Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Apelante: Isabelle de Oliveira Cartaxo Filgueiras Advogado: Manuela de Araújo Firmino Martins (OAB/PB 19.886) e Carlos Daniel Vieira Ferreira (OAB/PB 19.704)
Apelado: Estado da Paraíba Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. REEXAME DE ACÓRDÃO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS. PRESCRIÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO ACOLHIDO. I. CASO EM EXAME Reexame de acórdão pelo Tribunal de Justiça da Paraíba em sede de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão da interposição de Recurso Especial e Extraordinário pelo Estado da Paraíba, diante da superveniência da Lei Complementar Estadual nº 166/2021 e da orientação firmada pelo STF no RE 837311 RG/PI (Tema 784), que trata do direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público. O acórdão recorrido havia reconhecido o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em 11º lugar para o cargo de Técnico Judiciário – 2ª Região, considerando a existência de cargos vagos e a prescrição do direito de ação de candidatos mais bem classificados. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se a superveniência da Lei Complementar Estadual nº 166/2021, que extinguiu cargos vagos no âmbito do TJPB, afasta o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado; (ii) definir se a prescrição do direito de ação de candidatos melhor classificados e a existência de cargos vagos durante a vigência do concurso conferem direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora das vagas inicialmente previstas no edital. III. RAZÕES DE DECIDIR O direito subjetivo à nomeação emerge não apenas quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas do edital, mas também quando há desistência expressa ou tácita de candidatos melhor classificados, desde que haja cargos vagos disponíveis durante a validade do concurso. A prescrição do direito de ação dos candidatos mais bem classificados, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, configura renúncia tácita ao direito à nomeação, habilitando os candidatos subsequentes que ajuizaram ação dentro do prazo legal. A existência de cargos vagos devidamente comprovada por documentos oficiais, mesmo após o término do certame, reforça o direito do candidato à nomeação, quando demonstrada a necessidade de provimento para o adequado funcionamento da Administração. A superveniência da Lei Complementar Estadual nº 166/2021, que extinguiu cargos vagos, não possui efeito retroativo e não alcança direito subjetivo já consolidado, resguardado pela Constituição Federal (art. 5º, XXXVI) e pela LINDB (art. 6º), por configurar ato jurídico perfeito. A tese firmada no Tema 784 do STF não foi contrariada, pois a nomeação discutida se fundamenta em hipóteses excepcionais que permitem a redução da discricionariedade administrativa, como a existência de vagas, prescrição de melhor classificados e necessidade de serviço. IV. DISPOSITIVO E TESE Juízo de retratação não acolhido. Tese de julgamento: A prescrição do direito de ação de candidatos melhor classificados equivale à renúncia tácita ao direito à nomeação, conferindo ao candidato subsequente o direito subjetivo à investidura, desde que existente cargo vago durante a validade do certame. A superveniência de norma que extingue cargos públicos não retroage para atingir direito subjetivo consolidado, garantido pela existência de vagas e pelo exercício tempestivo do direito de ação. A extinção de cargos vagos após o surgimento do direito subjetivo à nomeação não impede a efetivação do provimento, por configurar circunstância posterior a ato jurídico perfeito. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXVI; LINDB, art. 6º; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837311 RG/PI (Tema 784); STJ, AgInt no REsp 1.643.048/GO, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 17.03.2020; STJ, AgRg no REsp 1.487.720/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 24.11.2014; TJDFT, MS 0706106-81.2018.8.07.0018, Rel. Des. Fátima Rafael, j. 20.10.2022; TJGO, Duplo Grau de Jurisdição 0479525-22.2014.8.09.0010, Rel. Des. Beatriz Figueiredo Franco, j. 02.08.2016. RELATÓRIO
Acórdão - Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba Gabinete Des. Aluizio Bezerra Filho ACÓRDÃO JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0803677-61.2019.8.15.2001 Relator: Exmo. Des. Aluizio Bezerra Filho
Trata-se de expediente devolvido pela Presidência do Egrégio TJPB a este Colegiado, por ocasião da interposição de Recurso Especial e Extraordinário pelo Estado da Paraíba, nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC, para fins de apreciação de juízo de retratação em acórdão proferido no presente feito, relativamente à orientação formulada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 837311 RG/PI - Tema 784 conforme id. 29768042. Sustenta, in casu, um fato superveniente – edição da Lei Complementar Estadual n° 166/2021 – parece ter afastado o acórdão impugnado do padrão decisório estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, manifestando a necessidade de apreciação de tal questão pelo Relator do acórdão recorrido, “a fim de que o órgão julgador possa retratar-se ou manter a decisão, indicando, se for o caso, a ocorrência de distinguishing […] ou de overruling [...].” É o relatório. VOTO: Exmo. Dr. Aluizio Bezerra Filho (Relator) A controvérsia devolvida ao Colegiado reside em suposto afastamento do padrão decisório estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do RE 837311 RG/PI - Tema 784, em razão de ato normativo superveniente, Lei Complementar 166/2021 que extinguiu todos os cargos vagos de Técnico Judiciário no âmbito do Tribunal de Justiça da Paraíba, possibilidade que, como visto, foi amparada pelo Recurso Extraordinário n° 837311 RG/PI. Observa-se que foi julgada procedente a presente ação que visa nomeação da recorrida no cargo público de técnico judiciário do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba. O recurso voluntário foi desprovida, sob o seguinte fundamento: “(…) De modo que diante da renúncia ou desistência tática de outros candidatos interessados, surge o direito legítimo do Autor em requerer, através da via judicial, o seu direito de nomeação ao cargo que concorreu no citado Concurso, que dispõe de vagas, mesmo após o seu término. Assim, comprovado, através de documento público e oficial a existência de 02 cargos atualmente vagos, e, diante da inércia dos candidatos mais bem posicionados em reivindicar suas nomeações – ainda mais quando as ações estão prescritas – não pode inibir o direito do candidato/autor, sendo justo reconhecer que essa situação configura renúncia tácita dos outros candidatos e tornaria o apelante apto a nomeação dentro das vagas atualmente disponíveis. Evidenciada a ocorrência da perda do direito de ação pela prescrição de candidatos com colocação superior ao da parte autora, fulminando assim esse direito, os mais antigos que ajuizaram ação no prazo legal avançam na ordem cronológica para situar-se dentro do número de vagas existentes, conforme comprovam os autos, gerando assim, o direito subjetivo à sua nomeação..” O entendimento sedimentado no Recurso Extraordinário n° 837311 RG/PI – Tema 764, submetido ao rito de repercussão geral, perante o Plenário do Supremo Tribunal Federal definiu que Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Compulsando os autos, verifico que o promovente, Haroldo Abath do Rego Luna Neto, foi devidamente classificada na 11ª colocação, para o cargo de Técnico Judiciário – área Administrativa, 2ª Região do Concurso Público do Tribunal de Justiça da Paraíba. Diante desse cenário, o Edital do certame em questão previa que este se destinava ao preenchimento das vagas existentes à época, bem como das que surgissem no decorrer de sua validade. Portanto, para que se verifique a existência do direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados no certame, faz-se necessário a análise da criação de cargos dentro da estrutura do deste Sodalício. Assim, as LEIS ESTADUAIS nº 8.817/2009 e 9.073/2010, e a LOJE (LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 96/2010, alterada pela LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 114/2012), criaram vários cargos de Técnico Judiciário - Área Judiciária, perfazendo um total de mais de trezentas e cinquenta cargos, sem considerar o quantitativo de candidatos até o momento nomeados. Dito isto, ainda que a aprovação inicial tenha sido fora do número de vagas dispostas no edital, a criação de novos cargos, bem como o surgimento de outros decorrentes de aposentadoria e exoneração, é de rigor consignar que o candidato passa a ter direito subjetivo à nomeação, uma vez que passou a se posicionar dentro do número de vagas atualmente existentes. Deve-se atentar que, a prescrição é a perda da ação atribuída a um direito e de toda sua capacidade defensiva, por causa do não-uso delas, em um determinado espaço de tempo. Trata-se da perda da pretensão de um direito subjetivo. Em se tratando de suposta preterição de nomeação em concurso público o prazo prescricional é regulado pelo Decreto nº. 20.910/32: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. O e. STJ se posiciona pela aplicação do prazo prescricional quinquenal relativamente as demandas que envolvem preterição em concurso público, senão veja-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO. INEXISTÊNCIA. LEI 7.144/83. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem,
trata-se de demanda proposta pelo ora agravado, objetivando sua posse em cargo de Técnico de Informática do Ministério Público da União. III. O Tribunal de origem, com base na Lei 7.114/83, manteve a sentença, que decretara a extinção do feito, pela prescrição do direito de ação, entendendo ser o prazo anual e contado a partir da homologação do concurso. IV. Consoante a jurisprudência do STJ, "as normas previstas na Lei 7.144/1983 aplicam-se meramente a atos concernentes ao concurso público, nos quais não se insere, contudo, a controvérsia instaurada sobre aventada preterição ao direito público subjetivo de nomeação para o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas ofertadas no edital de abertura, hipótese para a qual o prazo é o previsto no Decreto 20.910/1932" (STJ, AgRg no REsp 14.87.720/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/11/2014). Por outro lado, "a posse do servidor público e os eventual efeitos financeiros dela decorrentes é matéria que não guarda relação direta com o concurso público, porquanto se trata de fase posterior à homologação do resultado do certame, motivo pelo qual o prazo prescricional aplicável é o de cinco anos, previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32" (STJ, AgRg no REsp 1.244.080/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/11/2013). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.498.244/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/04/2019; AgInt nos EDcl no AREsp 546.939/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/03/2017. V. Do mesmo modo, é assente nesta Corte o entendimento no sentido de que, "havendo preterição de candidato em concurso público, o termo inicial do prazo prescricional recai na data em que foram nomeados outros servidores no lugar dos aprovados na disputa" (STJ, REsp 415.602/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ de03/06/2002). A propósito: STJ, AgInt no REsp 1.279.735/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/08/2018; REsp 1.583.522/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/04/2016. VI. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1643048 GO 2016/0319403-3, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 05/03/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2020) Saliente-se, por oportuno, que o aludido Edital foi publicado no ano de 2008, mas por determinação judicial sua vigência se estendeu até 27 de junho de 2014. Assim, as pretensões ordinárias que busquem nomeação no referido certame prescreveram em 27 de junho de 2019, ou seja 5 (cinco) anos após o término do prazo de validade do certame. In casu, a parte autora ingressou dentro do prazo quinquenal (01 de fevereiro de 2019). De modo que a pretensão dos demais candidatos em posições melhores que a do requerente encontra-se fulminada pela prescrição. Houve a perda da pretensão de um direito subjetivo que se equivale ao mesmo ato formal de desistência expressa à nomeação, uma vez que não é mais possível qualquer discussão a respeito do suposto direito, não podendo o candidato diligente e que propôs a ação judicial no marco legal ser prejudicado pela inércia de terceiros. Com a renúncia ou desistência implícita dos candidatos mais modernos, a consequência natural é a habilitação dos demais em perquirir aquele direito à nomeação, especialmente, se há existência de vagas até a data do término de validade do Concurso, e fica demonstrada a necessidade de provimento desses cargos para atender ao interesse de serviço público essencial. Os precedentes jurisprudenciais consignam direito subjetivo a nomeação de candidatos diante da desistência expressa ou tácita de outros melhores classificados. Nesse sentido: DIREITO ADMINISTRATIVO. REJULGAMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS PROVADOS EM MELHOR POSIÇÃO QUE A IMPETRANTE. DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO PARA NOMEAÇÃO E POSSE. TEMA 161 DE REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA. 1. Nos termos do art. 1.040, II, § 7º, II, do Código de Processo Civil, publicado o acórdão paradigma, ?o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior.? 2. A publicação do edital do concurso com número específico de vagas faz surgir o dever de a Administração nomear e o direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.) 3. Havendo desistência (tácita ou expressa) de candidatos convocados a tomarem posse, a Administração deve convocar os candidatos subsequentes na lista de classificação, em nome da boa-fé, moralidade e isonomia. Se há silêncio por parte do administrador em convocar excedentes em igual número de desistentes, há preterição, pois, nesse caso, estava presente o dever de a Administração agir. 4. Em novo julgamento, constata-se que a decisão está em conformidade com as orientações do Supremo Tribunal Federal. Unânime. (TJ-DF 07061068120188070018 1632469, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 20/10/2022, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 16/11/2022) DUPLO GRAU E APELO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL. NÃO PREENCHIMENTO DAS VAGAS DISPONÍVEIS NO EDITAL. DESISTÊNCIA EXPRESSA OU TÁCITA DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO DOS CLASSIFICADOS NO CADASTRO DE RESERVA EM NÚMERO CORRESPONDENTE AOS DESISTENTES. SENTENÇA CONFIRMADA. DUPLO GRAU E APELO DESPROVIDOS. I - A ênfase na indicação do município na qualificação inicial não neblina o fato de que nela também consta a designação do prefeito, autoridade coatora para fins de impetração. Se não bastasse, verifica-se ter sido o agente político validamente notificado sobre a impetração, razão suficiente a afastar a pretendida declaração de invalidade da indicação da autoridade coatora, notadamente porque, à luz do brocardo pas de nullite sans grief e na primazia da resolução de mérito, não há qualquer prejuízo à defesa a justificar a extinção estéril do feito. II - A prova pré-constituída, termo jurídico indeterminado extraído dos artigos 5º, LXIX, Constituição Federal, e 1º, Lei federal nº 12.016/2009, diz respeito à questão processual pautada na incontrovérsia fática (documental) em torno das razões da impetração. Se a petição inicial é acompanhada de documentos que comprovam a aprovação no concurso público e o não preenchimento das 4 (quatro) vagas disponibilizadas no edital, é induvidosa a existência de prova pré-constituída a dispensar o manejo das vias ordinárias para satisfação do direito invocado. Obrigar as autoras a apresentar aos autos prova diabólica - ausência de ato administrativo de nomeação - além de incongruente, é desnecessário, já que as linhas da contestação e do próprio apelo confirmam o desinteresse na convocação. III - Não se discute o direito à ocupação de novas vagas surgidas após a publicação do edital (circunstância que, segundo recentemente decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837311/PI, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração), mas o provimento dos postos imediatamente nele previstos, que só se controverte em razão da desistência daqueles que foram aprovados e classificados. Nessa vereda, se 4 (quatro) dos convocados, aprovados dentro do número de vagas, desistiram da posse, expressa ou tacitamente, a Administração deve convocar os 4 (quatro) primeiros candidatos do cadastro de reserva, obviamente porque deve prover 31 (trinta e um) cargos segundo se obrigou pelo edital. Precedentes dos tribunais superiores. IV - Consoante repetidamente afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, inexiste preterição quando o candidato em classificação posterior, alicerçado em decisão judicial, alcança provimento antes do melhor classificado no cargo público objeto do concurso público (STJ, 2ª Turma, RMS 45556/RO, rel. Min. Humberto Martins, DJ de 30.05.2016). V - Não há falar em limites orçamentários a impedir a nomeação da quantidade exata de vagas prevista no edital, máxime quando o relatório de gestão fiscal e demonstrativo da despesa de pessoal apresentado comprova que no município ainda não foi atingido o limite prudencial balizado no teto previsto no artigo 19, III, Lei complementar nº 101/2000. VI - Duplo grau e apelo desprovidos. (TJ-GO - DUPLO GRAU DE JURISDICAO: 04795252220148090010 ANICUNS, Relator: DES. BEATRIZ FIGUEIREDO FRANCO, Data de Julgamento: 02/08/2016, 3A CAMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 2088 de 12/08/2016) De modo que diante da renúncia ou desistência tática de outros candidatos interessados, surge o direito legítimo do Autor em requerer, através da via judicial, o seu direito de nomeação ao cargo que concorreu no citado Concurso, que dispõe de vagas, mesmo após o seu término. Há documento público e oficial dando conta da existência da última nomeação de Técnico Judiciário – área Administrativa, 2ª Região foi 8º colocado do concurso em 22/11/2017 (id. 20092945). Além do mais, o documento de id. 20092949, emitido em 28 de Junho de 2018, pela Gerência de Desenvolvimento de Gestão de Pessoas do TJPB juntado pela própria parte autora, esclarece a existência de 7 cargos vagos de Técnico Judiciário – área Administrativa, 2ª Região. Assim, comprovada, a existência de cargos vagos, a previsão editalícia de convocação para as vagas que surgirem durante o prazo de validade, e, diante da inércia dos candidatos mais bem posicionados em reivindicar suas nomeações – ainda mais quando as ações estão prescritas – não pode inibir o direito do candidato/autor, sendo justo reconhecer que essa situação configura renúncia tácita dos outros candidatos e tornaria o apelante apto a nomeação dentro das vagas atualmente disponíveis. Evidenciada a ocorrência da perda do direito de ação pela prescrição de candidatos com colocação superior ao da parte autora, fulminando assim esse direito, os mais antigos que ajuizaram ação no prazo legal avançam na ordem cronológica para situar-se dentro do número de vagas existentes, conforme comprovam os autos, gerando assim, o direito subjetivo à sua nomeação. Ademais, a extinção de cargos através da Lei Complementar nº. 166/2021 no âmbito do Tribunal de Justiça da Paraíba se trata de normativo criado após a homologação do concurso público, tratando-se de circunstância superveniente que não possui o condão de elidir o direito do Apelante de ser nomeado para ocupar o cargo para o qual foi aprovado. Por outro lado, surgiram as vagas durante o prazo de validade e o promovente exerceu o seu direito subjetivo de buscar nomeação antes mesmo da extinção dos cargos pelo poder judiciário, de modo que já se encontrava aperfeiçoado, tratando-se de ato jurídico perfeito, garantia individual de todos os cidadãos, o qual possui blindagem constitucional. Art. 5º (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; De igual forma, o art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB) disciplina prevê a irretroatividade da lei aos dispor que terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. As leis valem para o futuro, não sendo feitas com vistas ao passado, sendo intocável o direito adquirido e ato jurídico perfeito, que constituem o alicerce, a força, a estabilidade da ordem jurídica, afigurando-se indispensáveis para a viabilidade do estado de direito. Destarte, sem maiores delongas, não é o caso de modificação do acórdão, em juízo de retratação.
Ante o exposto, NÃO ACOLHO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO. É como voto. Des. Aluizio Bezerra Filho Relator