Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: COMTERMICA ENGENHARIA LTDA Advogados do(a)
RECORRENTE: QUEFREN GUILHERME DA SILVA - PB18392-A, THYAGO LUCAS COLACO COSTA MENEZES CUNHA - PB22398-A
RECORRIDO: ESTADO DA PARAIBA Advogado do(a)
RECORRIDO: EDUARDO HENRIQUE VIDERES DE ALBUQUERQUE - PB12392-A RELATOR: JUIZ JOÃO BATISTA VASCONCELOS EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO ESTADUAL. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CONTRATOS/FUNDO EMPREENDER PB. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame Ação proposta por COMTÉRMICA ENGENHARIA contra o Estado da Paraíba buscando a declaração de inexigibilidade e repetição de indébito referente à retenção de percentuais (1,5% ou 1,6%) sobre pagamentos de contratos de serviços, a título de Taxa de Processamento da Despesa Pública (TPDP), Fundo Empreender PB (FAE) ou Taxa de Administração de Contratos, sob o fundamento de inconstitucionalidade. A sentença de Primeiro Grau reconheceu a inconstitucionalidade da exação, mas julgou improcedente o pedido de repetição de indébito por ausência de prova do efetivo desconto. II. Questão em discussão Verificação da constitucionalidade/exigibilidade da Taxa de Administração de Contratos (Lei nº 10.128/2013) e da TPDP/FAE. Análise do ônus da prova e suficiência do conjunto fático-probatório para declarar o direito à repetição do indébito. III. Razões de decidir As exações estaduais instituídas pelas Leis nº 7.947/2006 (TPDP), nº 9.335/2011 (FAE) e nº 10.128/2013 (Taxa de Administração de Contratos) possuem natureza tributária e são inconstitucionais por não se adequarem ao conceito de taxa, dada a ausência de contraprestação específica e divisível ao contribuinte ou exercício de poder de polícia estatal, conforme jurisprudência pacífica do Tribunal de Justiça da Paraíba. Tendo a sentença reconhecido a inexigibilidade da exação e havendo nos autos comprovação documental de que a retenção do percentual de 1,6% era condição sine qua non imposta na Cláusula Quarta, item 4.6, "b", de contrato administrativo celebrado entre as partes (Contrato nº 48/2016 - ID 36657848), presume-se o desconto nos valores pagos à Recorrente. A omissão/recusa do Estado da Paraíba em cumprir a ordem judicial de exibir os documentos probatórios dos pagamentos e retenções, sob sua posse e controle, atrai a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pela parte credora, invertendo-se o ônus probatório quanto ao quantum debeatur. IV. Dispositivo e tese Recurso Inominado provido para reformar a sentença, julgando procedente o pedido de declaração de inexistência de relação jurídica e o direito à repetição de indébito, com apuração dos valores em fase de liquidação de sentença. Tese de julgamento: 1. É inconstitucional a retenção de valores a título de Taxa de Administração de Contratos (Lei nº 10.128/2013), Taxa de Processamento de Despesas Públicas (Lei nº 7.947/2006) ou Fundo Empreender PB (Lei nº 9.335/2011), por violação ao art. 145, II, da Constituição Federal, sendo devida a repetição dos valores indevidamente descontados. 2. A comprovação da existência de cláusula contratual impondo a retenção e a recusa da Fazenda Pública em exibir os comprovantes de pagamento e desconto, inverte o ônus da prova, declarando-se o direito à restituição, sendo o quantum apurado em liquidação. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 7.947/2006 (PB); Lei nº 9.335/2011 (PB); Lei nº 10.128/2013 (PB), art. 7º, II e § 1º; Constituição Federal, art. 145, II; Código Tributário Nacional, art. 77; Código de Processo Civil, art. 373, I e II, e art. 400. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO DA PARAÍBA TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA 2ª TURMA RECURSAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA PROCESSO Nº: 0804610-27.2020.8.15.0731 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) ASSUNTOS: [Obrigação de Fazer / Não Fazer] VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS estes autos, referentes ao Recurso Inominado acima identificado, ACORDAM os integrantes da 2ª Turma Recursal Permanente da Capital, por unanimidade, em conhecer do recurso por estarem presentes os requisitos de admissibilidade, e DAR-LHE PROVIMENTO nos termos do voto do relator e certidão de julgamento. RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Inominado Cível, interposto por COMTERMICA ENGENHARIA LTDA EPP (Recorrente), originalmente como Apelação (ID 36657926), contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Mista da Comarca de Cabedelo/PB (ID 36657911 e 36657924), que julgou improcedente o pedido de repetição de indébito. A parte autora/recorrente ajuizou Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo c/c Repetição de Indébito e Pedido de Exibição de Documentos contra o ESTADO DA PARAÍBA, visando a declaração de inconstitucionalidade e a restituição de valores retidos compulsoriamente sobre pagamentos de contratos de serviços. A retenção era aplicada sob as rubricas: Taxa de Processamento de Despesas Pública (TPDP - 1,5%), Fundo Empreender PB (FAE - 1,5%) ou Taxa de Administração de Contrato (1,6%), instituídas por sucessivas Leis Estaduais (Lei nº 7.947/2006, Lei nº 9.335/2011 e Lei nº 10.128/2013). Argumentou a Recorrente que tais exações são inconstitucionais por desvirtuarem o conceito de taxa, conforme fixado no art. 145, II, da Constituição Federal e art. 77 do Código Tributário Nacional, dada a ausência de serviço público específico e divisível ou exercício de poder de polícia efetivo em favor do contribuinte. O Estado da Paraíba (Recorrido) apresentou contestação (ID 36657886), defendendo a natureza contratual ou a validade tributária da última cobrança (Taxa de Administração de Contrato - 1,6%) por se referir ao exercício do poder de polícia (fiscalização dos contratos), e suscitando a ausência de prova do efetivo desconto. O Juízo de Primeiro Grau, em análise do mérito (ID 36657911), reconheceu a ilegalidade da cobrança, afirmando que "a ilegalidade de tal cobrança já foi declarada por diversas vezes pelo Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba", e que os descontos "já foi declarada inconstitucional pelo TJPB, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua inexigibilidade". Não obstante, julgou improcedente o pedido de repetição de indébito, sob o argumento de que a Autora não cumpriu o ônus do Art. 373, I, do Código de Processo Civil, por não ter juntado "qualquer documento capaz de demonstrar que nos contratos firmados entre ela e o Estado da Paraíba tenha sido efetuado descontos". A Recorrente opôs Embargos de Declaração (ID 36657916) que foram rejeitados (ID 36657924), reiterando a insuficiência probatória. Irresignada, a Recorrente interpôs o presente Recurso Inominado, buscando a reforma da sentença. Sustenta que, sendo a retenção uma condição 'sine qua non' imposta por cláusula contratual e legislação (conforme comprovado pelo Contrato nº 48/2016, cláusula 4.6, 'b' – ID 36657848) e não tendo o Estado negado a ocorrência dos descontos, mas apenas defendido sua legalidade, a prova do fato constitutivo (o desconto) deve ser presumida. Além disso, a recusa do Réu em exibir os documentos, apesar de determinação judicial (ID 36657894), corrobora a presunção do direito postulado, devendo os valores devidos serem apurados em liquidação de sentença. É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento. VOTO O recurso é tempestivo e, uma vez que não foi oportunizado à parte adequ-alo ao rito dos juizados especiais, deve ser recebido e processado sob o rito da Lei nº 12.153/2009 (Juizados Especiais da Fazenda Pública). A controvérsia central nos autos reside na exigibilidade de valores retidos pelo Estado da Paraíba sobre pagamentos de serviços prestados pela Recorrente, a título de Taxa de Processamento de Despesas Pública (TPDP), Fundo Empreender PB (FAE) ou Taxa de Administração de Contrato. A análise histórica demonstra uma sucessão de normas estaduais (Lei nº 7.947/2006, Lei nº 9.335/2011 e, mais recentemente, Lei nº 10.128/2013) que, sob diferentes rubricas, instituíram a retenção de um percentual (1,5% ou 1,6%) dos pagamentos devidos aos contratados pelo Estado, destinando os valores ao Fundo de Apoio ao Empreendedorismo. A sentença de Primeiro Grau, examinando o mérito, acertadamente reconheceu a ilegalidade/inconstitucionalidade dessa cobrança, alinhando-se ao entendimento pacífico do Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, conforme vasta documentação juntada aos autos, inclusive ementas de decisões proferidas em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 0101180-22.2010.815.0000) e Mandados de Segurança (IDs 36657851 e 36657853). A manutenção da ilegitimidade da cobrança se impõe, visto que a exação, independentemente da nomenclatura utilizada (Taxa de Administração de Contratos ou FAE), possui natureza tributária e não encontra amparo no sistema constitucional brasileiro. Consoante o art. 145, II, da Constituição Federal, e o art. 77 do Código Tributário Nacional, a instituição válida de taxa exige a contraprestação estatal por meio de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição, ou pelo exercício regular do poder de polícia. No caso da "Taxa de Administração de Contratos" (Lei nº 10.128/2013), o legislador tentou vincular a cobrança à "publicação e fiscalização dos contratos administrativos" (Art. 7º, § 1º). Contudo, tal atividade, sendo o controle de legalidade e execução dos contratos, constitui dever inerente e uti universi do Estado, não configurando serviço divisível ou exercício de poder de polícia que justifique a cobrança de taxa de forma individualizada ao contratado. A fiscalização contratual é realizada no interesse primário da Administração Pública, e não do particular. O pretexto de financiar o Fundo Empreender PB através dessa retenção compulsória apenas reitera o vício de destinação e a tentativa de burlar a sistemática tributária, já reconhecido nos precedentes do TJPB. Portanto, a decisão recorrida está correta ao declarar a inexigibilidade da cobrança. O ponto de divergência, que motiva o recurso, restringe-se à aplicação do ônus da prova à Recorrente e a consequente improcedência do pedido de repetição de indébito. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO E O ÔNUS DA PROVA A Recorrente insurge-se contra o reconhecimento da inconstitucionalidade da taxa e, ao mesmo tempo, a improcedência do pedido de restituição por falta de prova do efetivo desconto. Analisando o contexto fático-probatório, verifica-se que a Recorrente juntou cópia de um contrato principal (Contrato nº 48/2016, ID 36657848) que expressamente prevê a retenção de 1,6% sobre o valor da fatura para o Fundo Empreender PB, em sua Cláusula Quarta, 4.6, b, em conformidade com a Lei nº 10.128/2013, e que tal retenção era imposta como condição de pagamento. A essência da lide é de que a retenção era obrigatória se o contrato fosse assinado. O Recorrido, em sua contestação, não negou que, nos pagamentos efetuados sob a vigência desses contratos, a retenção teria ocorrido. Na verdade, a defesa do Estado focou em justificar a legalidade dessa retenção, alegando ser prerrogativa contratual ou taxa legítima, o que tacitamente confirma a realização dos descontos nos pagamentos devidos. O Juízo de Primeiro Grau, ciente da dificuldade probatória do particular (a retenção era feita na fonte pelo próprio Estado), determinou a exibição de todos os contratos e comprovantes de pagamento ao Estado da Paraíba (ID 36657894). O Estado se recusou a cumprir a ordem, alegando que o ônus da prova cabia à Autora (ID 36657910), o que configura resistência injustificada à exibição de documentos. Nos termos do Art. 400 do Código de Processo Civil, "Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar, se a recusa for ilegítima". Considerando que a retenção é imposta por cláusula contratual e o Estado, detentor dos registros contábeis de seus pagamentos e descontos, recusou-se a exibí-los, há presunção de que os descontos indevidos foram realizados. É desproporcional exigir que o particular, que já demonstrou a imposição da retenção por meio do instrumento contratual e da legislação vigente, comprove cada desconto individualmente, quando o ente público se omite em apresentar os documentos que estão sob sua guarda e controle. A inconstitucionalidade da exação, combinada com a comprovação da regra contratual compulsória e a recusa do Estado em produzir a prova que está em seu poder (Art. 373, II, c/c Art. 400, ambos do CPC), leva à conclusão de que o direito à repetição de indébito existe. A determinação do quantum a ser restituído, considerando a complexidade da apuração dos pagamentos e retenções nos últimos cinco anos, é matéria de liquidação, conforme a jurisprudência pátria, que permite a declaração do direito em fase de conhecimento. Nestes termos, a sentença deve ser reformada para julgar procedente o pedido de repetição de indébito. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A restituição dos valores deve ser acrescida de correção monetária e juros de mora, observada a legislação aplicável. A aplicação de juros de mora em repetição de indébito tributário segue o disposto no art. 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, incidindo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva. O índice de atualização e juros, para as condenações impostas à Fazenda Pública, seguirão o disposto na legislação federal pertinente vigente no momento da liquidação (temática pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, que estabeleceu a aplicação da taxa Selic, mas exigindo a observância da legislação específica para cada período). DISPOSITIVO Em face do exposto, o voto é pelo PROVIMENTO do Recurso Inominado interposto pela COMTERMICA ENGENHARIA LTDA EPP, para reformar a sentença de Primeiro Grau e, em consequência, julgar PROCEDENTE o pedido inicial, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para: Declarar a inexigibilidade das retenções de 1,5% e 1,6% efetuadas sobre os pagamentos da Recorrente a título de Taxa de Processamento de Despesas Pública (TPDP), Fundo Empreender PB (FAE) e Taxa de Administração de Contratos, previstas nas Leis Estaduais nº 7.947/2006, nº 9.335/2011 e nº 10.128/2013. Condenar o ESTADO DA PARAÍBA à repetição do indébito dos valores indevidamente retidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e dos que eventualmente tenham sido retidos no curso do processo, sendo o quantum apurado em fase de liquidação de sentença, devidamente atualizado desde a data de cada retenção (Súmula 162 do STJ) e acrescido de juros de mora a partir do trânsito em julgado desta decisão (art. 167, parágrafo único, do CTN), observando a taxa Selic, na forma legal. Sem condenação em custas ou honorários É como voto. Presidiu a sessão o Exmo. Sr. Juiz João Batista Vasconcelos (relator). Sala de sessões da 2ª Turma Recursal Permanente de João Pessoa. Composição da turma, data e sessão de julgamento, conforme certidão emitida pela secretaria. JOÃO BATISTA VASCONCELOS RELATOR