Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RECORRENTE: Estado da Paraíba PROCURADORA: Marina Silva Ribeiro
RECORRIDO: Fábio Marcio Goiana de Freitas ADVOGADA: Kallyandra Correia Barreto Abrantes (OAB/PB 21.246)
EXPEDIENTE - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA VICE-PRESIDÊNCIA DIRETORIA JURÍDICA DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 0803972-48.2020.8.15.0131
Vistos, etc.
Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado da Paraíba (Id. 32348251), com fundamento no art. 102, III, alínea “a” da Carta Magna, contra acórdão proferido pela Primeira Câmara Especializada Cível (Id. 29819494), ementado nos termos seguintes: “[...] APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA OFICIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO PARA O QUAL O APELANTE SE CLASSIFICOU. PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. INTELIGÊNCIA DA EXCEÇÃO PREVISTA NO TEMA 784 DO STF. PROVIMENTO DO APELO DO AUTOR. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO E NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA. A mera expectativa do direito à nomeação do candidato aprovado, fora do número de vagas previsto no edital, transforma-se em direito subjetivo se a administração não obedece à ordem de classificação para o provimento dos cargos ou quando, surgindo vaga no prazo de validade do certame, o Poder Público passa a provê-la a título precário [...]”. (destaques originais) O ente público promovido, opôs embargos de declaração que foram conhecidos e reitados, nos seguintes termos (Id. 32194327): “[...] EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. ALEGADA CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO FICTO. EMBARGOS REJEITADOS. I. Caso em exame: Embargos de declaração opostos pelo Estado da Paraíba contra o acórdão que deu provimento à apelação interposta por Fábio Márcio Goiana de Freitas e não conheceu da remessa necessária, reformando a sentença que havia julgado improcedente o pedido inicial. II. Questão em discussão: O embargante alega contradição e omissão no acórdão quanto à caracterização da preterição pela existência de contratações temporárias, sustentando que não foi demonstrado o momento dessas contratações e que precedentes do Supremo Tribunal Federal não teriam sido considerados. III. Razões de decidir: O Tribunal constatou que o acórdão impugnado abordou, de forma clara e suficiente, os fundamentos que levaram à decisão, especialmente quanto à demonstração da preterição no concurso público pela manutenção de contratos temporários no período de validade do certame. Não se verificam omissão, contradição ou obscuridade, sendo o objetivo dos embargos a rediscussão de matéria já julgada, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Ademais, o art. 1.025 do CPC prevê o prequestionamento ficto, tornando desnecessário o acolhimento dos embargos para esse fim. IV. Dispositivo e tese: Embargos de declaração rejeitados. V. Referências legislativas e jurisprudenciais citadas: Art. 1.022 do Código de Processo Civil – Hipóteses de cabimento dos embargos de declaração. Art. 1.025 do Código de Processo Civil – Prequestionamento ficto [...]” (destaques originais) Nas suas razões (Id. 32348251), a parte recorrente alega que o acórdão combatido viola o disposto no artigo 37, incisos II e IV, da Constituição Federal. Aduz que “o silogismo lançado no acordão combatido ofende frontalmente o recente entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, do qual não se conclui que eventual contratação de servidores temporários em curso faz recair o direito subjetivo daqueles imediatamente atingidos”. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso. Em contrarrazões (Id. 32745768), a parte recorrida postula pela negativa de seguimento do recurso extraordinário. Instada a se pronunciar, a Procuradoria-Geral de Justiça ofertou parecer, opinando pela não admissão do recurso ou pela negativa de seguimento (Id. 33691080). É o relatório. Decido. De início, cumpre destacar que o recurso não merece trânsito a instância ad quem. In casu, o Estado da Paraíba manifestou sua irresignação por meio deste recurso extraordinário, de cujo recolhimento do preparo, aliás, é dispensado por determinação legal expressa (art. 1.007, § 1º do NCPC). O recorrente motiva o apelo nobre na alínea “a” do permissivo constitucional, indicando violação ao disposto no art. 37, incisos II e IV, da Carta Constitucional. Pois bem. Examinando os presentes autos, percebo que a matéria ventilada no apelo nobre identifica-se com os Temas 161 e 784, decorrente da afetação, respectivamente, dos RE's n.º 598.099/MS e 837.311/RS à sistemática das repercussões gerais. Quando do julgamento de mérito do Tema 161, o STF fixou a tese no seguinte sentido: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (STF - RE: 598099 MS, Relator.: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2011) Por sua vez, no julgamento do Tema 784, a Corte Suprema firmou o seguinte entendimento: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 837311 PI, Relator.: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016) Ao apreciar o caso dos autos, o órgão colegiado local decidiu (Id. 29819494): “[...] tem-se que o cerne da lide é a pretensão do outrora promovente em ser nomeado para o cargo de Professor de língua portuguesa de Educação Básica 3, para lotação na Secretaria de Estado da Educação e da Ciência e Tecnologia da Paraíba, diante da aprovação em concurso público regido pelo Edital 01/2019/SEAD/SEECT. Narra o primeiro apelante que foi aprovado em 17ª colocação no certamente, com lotação para a 09ª Gerência Regional de Ensino, regional essa que engloba a comarca de Cajazeiras para a qual concorreu, no entanto, não foi chamado para assumir ao cargo público. Argumenta, ainda, que inobstante ter sido aprovado e estar aguardado nomeação, foram contratados 36 professores, de forma temporária, o que comprova a existência de vagas para professores da língua portuguesa. Nesse cenário, observa-se que a sentença, ora impugnada, foi fundamentada no fato de que “as contratações por excepcional interesse público celebradas pelo Estado da Paraíba, apesar de importarem em um indício relevante de que o Ente Público necessita da prestação dos serviços condizentes com as funções atribuídas ao cargo almejado, não provam que há vacância no quadro de servidores efetivos hábil a constituir o direito à nomeação dos candidatos classificados no Concurso Público”, argumento que deve ser rechaçado. Isso porque, extrai-se do acervo processual, mais especificamente dos documentos extraídos do SAGRES (ID n. 23956611 e seguintes), que o apelado manteve contratações de professores da língua portuguesa desde o ano de 2015 até a data de 29 de novembro de 2020 (fim da validade do concurso público, após reiteradas renovações de prazo de validade), o que demonstra a necessidade da contratação. Sendo assim, o promovente comprovou a existência de 36 contratos temporários e, ainda, que se encontra na 4ª suplência, o que significa que, caso a Administração observasse a lista de classificação no certamente, o apelante seria nomeado para o cargo para o qual obteve aprovação em concurso público. Diante disso, cumpre consignar que, o candidato aprovado fora do número de vagas, possui mera expectativa de nomeação, não obstante, essa expectativa se transforma em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que se verifica no caso em apreço. De fato, mesmo classificado fora das vagas previstas no edital, a existência de 36 contratações temporárias para o cargo de professor da língua portuguesa, em vigência no decorrer da validade do concurso e desde o ano de 2015, é um claro indicativo de que havia a necessidade de servidores para o desempenho da função em questão. Portanto, constatada a contratação, em caráter precário, para o desempenho da mesma função para a qual foi realizado o certame, resta caracterizada a preterição ilegal do candidato aprovado, ora apelante, surgindo o direito a imediata nomeação. [...] Nesse mesmo norte, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, ao elaborar o Tema 784, desconsiderado pela instância a quo. [...] Conclui-se, portanto, que a discricionariedade da administração quanto a convocação de aprovados no concurso, mesmo daqueles aprovados fora das vagas, deve ser desconsiderada quando se provar a preterição em decorrência atos arbitrários e imotivados por parte da administração pública, motivo que leva ao provimento do apelo do outrora promovente [...]” Uma vez que a decisão fustigada harmoniza-se com o padrão decisório estabelecido pelo STF nos arestos paradigmas, RE n.º 598.099/MS (Tema 161) e 837.311/RS (Tema 784), deve ser aplicado o disposto no art. 1.030, I, a, do CPC/2015. DISPOSITIVO
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, consoante o disposto no art. 1.030, I, “a”, do CPC, tendo em vista a decisão proferida no RE n.º 598.099/MS (Tema 161) e 837.311/RS (Tema 784). Intimem-se. João Pessoa–PB, data do registro eletrônico. Desembargador João Batista Barbosa Vice-Presidente do Tribunal de Justiça da Paraíba