Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Processo: 0881570-31.2019.8.15.2001.
RECORRENTE: FRANCISCO DAS CHAGAS GUABIRABA Advogados do(a)
RECORRENTE: DIBS COUTINHO RODRIGUES - PB16195-A, THIAGO JOSE MENEZES CARDOSO - PB19496-A
RECORRIDO: AUTARQUIA ESPECIAL MUNICIPAL DE LIMPEZA URBANA-EMLUR, MUNICIPIO DE JOAO PESSOA Advogados do(a)
RECORRIDO: EGIDIO DE OLIVEIRA LIMA NETO - PB21457-A, ELDE VICTOR DE LIMA - PB19170-A, ZELIA MARIA GUSMAO LEE - PB1711-A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE AUTORA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS. ACÓRDÃO ANTERIOR QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO. OMISSÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DAS TESES DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF – TEMA 916 (DIREITO AO FGTS) E TEMA 608 (PRESCRIÇÃO QUINQUENAL). SANADA A OMISSÃO COM CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. REFORMA DO JULGADO PARA RECONHECER PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
Acórdão - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA COMARCA DE JOÃO PESSOA 1ª TURMA RECURSAL PERMANENTE Juiz Fabrício Meira Macedo (Relator em substituição) NÚMERO DO ASSUNTO: [DPVAT] Vistos etc. Dispensado o relatório, conforme determina o art. 46 da Lei 9.099/95 e enunciado 92 do FONAJE. VOTO - Juiz Fabrício Meira Macedo (Relator em substituição) Os Embargos de Declaração, consoante o estabelecido no art. 1.022 do Código de Processo Civil, têm por finalidade sanar obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material contidos em decisão judicial. A análise detida dos argumentos apresentados pelo Embargante, em cotejo com o Acórdão embargado e o extenso conjunto probatório e jurisprudencial acostado aos autos, demonstra que as alegações de omissão merecem acolhimento, especialmente para estrita observância das teses de Repercussão Geral emanadas da Suprema Corte. Impende destacar a tempestividade dos Embargos, interpostos dentro do quinquídio legal, devendo ser, portanto, conhecidos. Em seguida, o Acórdão embargado negou provimento ao Recurso Inominado sob o fundamento de que o vínculo do Embargante, admitido em 01 de novembro de 1990, foi transmudado para o Regime Estatutário por força da legislação municipal, tornando indevido o pagamento de FGTS. Contudo, a tese central defendida pelo Autor desde a inicial e reiterada no Recurso Inominado era a da nulidade originária da contratação por ausência de prévia submissão a concurso público, nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, cuja análise e consequências legais foram negligenciadas pelo julgado. A omissão se torna palpável quando confrontada com o histórico fático incontroverso, evidenciado pelas fichas financeiras acostadas aos autos, as quais demonstram que o Embargante labora ininterruptamente desde 1990, mediante sucessivas prorrogações que descaracterizaram o regime temporário e que se deram à margem da regra constitucional do concurso. A EMLUR, buscando afastar a condenação, insistiu na tese de defesa clássica da Administração Pública de que, em se tratando de vínculo regido pelo Direito Público, a garantia do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), prevista no art. 7º, inciso III, da Constituição Federal, não se estende aos servidores temporários ou precariamente contratados, por não estar listada no rol taxativo do art. 39, § 3º, da Carta Magna, e ainda reforçou a tese com o argumento superado da inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, que disciplina o pagamento do FGTS em casos de nulidade. Entretanto, tal argumentação demonstra total desconexão com a orientação jurisprudencial da Suprema Corte, que possui efeito vinculante sobre esta Turma Recursal, haja vista o sedimento do entendimento por meio de Repercussão Geral, o qual reconhece o direito do trabalhador ao recebimento do FGTS nos casos de contratação nula sem concurso público, justamente para evitar o inaceitável enriquecimento sem causa do ente estatal em detrimento da força de trabalho despendida. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é clara e reiterada nesse ponto, estabelecendo uma exceção de caráter indenizatório aos contratos declarados nulos ex vi legis do art. 37, § 2º, da Constituição, assegurando, expressamente, o direito ao levantamento do FGTS por aplicação direta do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, conforme se verifica da tese firmada no Tema 916, devidamente citada nos autos, que de forma literal assevera: “A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.” Importa destacar que a tese da transmudação estatutária, utilizada como principal fundamento para o Acórdão embargado, não subsiste frente à nulidade originária do vínculo. O Supremo Tribunal Federal, ao fixar o Tema 916, resolveu definitivamente a controvérsia sobre os efeitos financeiros da contratação nula, estabelecendo que, ainda que leis locais tentem impor o regime estatutário, o vício constitucional anterior (ausência de concurso) prevalece para fins de reconhecimento do direito ao FGTS, pois a nulidade do contrato por inobservância da exigência constitucional impede a configuração de qualquer regime jurídico válido, exceto aqueles direitos sociais mínimos de natureza indenizatória. A superveniência de um regime estatutário determinado por lei municipal (Leis nº 6.505/90 e 6.811/91, no caso) não tem o condão de convalidar um contrato nato nulo, sendo devida a reparação pelo tempo de serviço despendido. Essa tese é corroborada por diversos precedentes desta Corte de Justiça, inclusive naquelas ementas trazidas aos autos por meio de anexos e que, por sua pertinência ao caso em análise, devem ser aqui reproduzidas de forma exemplificativa, de onde se extrai a uniformidade do entendimento: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO PARA ATENDER A NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO APELO. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 705.140-RG, Rel. Min. Teori Zavascki. (0800845-16.2018.8.15.0441, Rel. Des. Marcos William de Oliveira, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 04/08/2022) E na mesma linha de raciocínio, tem-se a seguinte manifestação, que apenas reforça a necessidade de reforma do julgado de primeiro grau quanto ao reconhecimento do direito material da Recorrida neste tipo de situação: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS. CONTRATAÇÃO POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. CONTRATO NULO. DIREITO AO VALOR DOS DEPÓSITOS RELATIVO AO FGTS. TEMA 916 DO STF. REFORMA DA SENTENÇA. PROVIMENTO. - Evidenciada a nulidade do contrato por excepcional interesse público firmado entre as partes, é devido o pagamento dos valores relativos ao FGTS. Aplicabilidade do Tema 916 do STF. (0800346-32.2021.8.15.0601, Rel. Gabinete 18 - Des. João Batista Barbosa, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 04/05/2023) Fica, desta forma, insubsistente o fundamento do Acórdão embargado que, ao ignorar a nulidade ab initio do vínculo, manteve a improcedência do pedido. A omissão deve ser sanada e deve ser reconhecido o direito material do Embargante ao recebimento do FGTS, o que, inevitavelmente, conduz à concessão de efeitos infringentes ao presente recurso. Ainda, o Embargante alegou que o Acórdão foi omisso ao não aplicar a regra de transição do Tema 608/STF (ARE 709.212/DF), buscando o reconhecimento da prescrição trintenária para as verbas anteriores à modulação. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE nº 709.212 (Tema 608), reconheceu e firmou o entendimento, com status de Repercussão Geral, de que: O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Embora o Plenário do STF tenha modulado os efeitos dessa decisão (julgamento de 13/11/2014) para conceder uma regra de transição que contemplava parcialmente a prescrição trintenária para os casos em curso na data do julgamento, essa regra estabeleceu um marco final para ajuizamento da ação, qual seja, 13 de novembro de 2019, aplicando-se o que ocorresse primeiro: 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF. No caso dos autos, a Ação de Cobrança foi ajuizada apenas em 12 de dezembro de 2019, ou seja, em data posterior ao marco final da modulação dos efeitos ex nunc definida pela Suprema Corte (13/11/2014 + 5 anos = 13/11/2019). Neste cenário, resta afastada a incidência da regra de transição, operando-se, de forma plena, a aplicação imediata da prescrição quinquenal para todo o período reivindicado, nos moldes do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Este entendimento é pacífico no âmbito das Cortes Estaduais que aplicam a modulação, o que apenas reforça a necessidade de reconhecermos a prescrição quinquenal neste feito específico. Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TEMPORÁRIO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO NULO. EFEITOS. DEPÓSITOS DE FGTS DEVIDOS. MARCO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO: DATA DA EFETIVA LESÃO ATÉ O DECURSO DE CINCO ANOS APÓS O JULGAMENTO DO ARE n. 709.212/DF (TEMA 608 do STF). AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS O DIA 13/11/2019. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL APLICADA CORRETAMENTE. DESPROVIMENTO DO APELO. A jurisprudência do STF perfilha o entendimento de que a nulidade das contratações por excepcional interesse público não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. No julgamento do ARE nº 709.212 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a aplicação do prazo quinquenal em relação ao FGTS, contudo modulou os efeitos, e como regra de transição definiu que a prescrição seria trintenária para as parcelas vencidas antes de 13/11/2014 até o limite de 5 anos dessa data. Dessa forma, como o ajuizamento da demanda, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após o dia 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 05 (cinco) anos antes da protocolização da ação. (0854774-66.2020.8.15.2001, Rel., APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 20/10/2022) Portanto, o Acórdão foi omisso ao não analisar a questão da prescrição sob a ótica vinculante da modulação de efeitos do Tema 608 do STF, mas a solução jurídica para sanar esta omissão não beneficia o Embargante em relação à extensão temporal do seu direito. Deve-se reconhecer que o direito do Autor alcança apenas as parcelas vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (12/12/2019), o que resulta na prescrição das verbas anteriores a 12 de dezembro de 2014. Deste modo, reconhecida a omissão do julgado em apreciar a tese vinculante da nulidade do contrato (Tema 916/STF) e suas consequências jurídicas (direito ao FGTS), impõe-se a integração do Acórdão, o que, dada a obrigatoriedade dos precedentes constitucionais, resulta na modificação do resultado anterior. O Acórdão embargado deve ser reformado para afastar a improcedência do pedido e reconhecer o direito do Autor ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço no período não atingido pela prescrição. Quanto aos consectários legais, o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) fixou a taxa balizadora aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública. Assim, sobre o montante devido, deverão incidir juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança (Art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09), a contar da citação (Art. 405 do Código Civil), e correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), a incidir a partir da data em que cada depósito deveria ter sido efetuado. DISPOSITIVO Pelo exposto, CONHEÇO dos Embargos de Declaração opostos por FRANCISCO DAS CHAGAS GUABIRABA e ACOLHO-O para sanar as omissões apontadas, e, por consequência, CONCEDO EFEITOS INFRINGENTES para DAR PROVIMENTO AO RECURSO outrora interposto pelo Recorrente/Embargante FRANCISCO DAS CHAGAS GUABIRABA, reformando a sentença de primeiro grau, nos termos da fundamentação supra, para JULGAR O PEDIDO PARCIALMENTE PROCEDENTE, condenando a AUTARQUIA ESPECIAL MUNICIPAL DE LIMPEZA URBANA (EMLUR) ao pagamento dos valores correspondentes aos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), convertidos em perdas e danos, devidos ao Autor pelo período laborado não atingido pela prescrição quinquenal. Fica delimitado o período da condenação aos cinco anos anteriores à data de propositura da Ação (12 de dezembro de 2019), restando prescritas as verbas anteriores a 12 de dezembro de 2014, conforme o Tema 608 da Repercussão Geral do STF. Sobre o valor da condenação, deverão incidir juros de mora, a contar da citação, equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, e correção monetária pelo IPCA-E, desde a data em que cada depósito deveria ter sido realizado até o efetivo pagamento, observando-se o que for pertinente à fase de cumprimento de sentença. Considerando o resultado deste julgamento, inverto o ônus da sucumbência para condenar a EMLUR ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do Autor, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação apurado em liquidação, em conformidade com o art. 55 da Lei nº 9.099/95, c/c art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil. É como voto. Integra o presente voto a Certidão de Julgamento. João Pessoa, data e assinatura eletrônica.