Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
EXEQUENTE: MUNICIPIO DO RECIFE EXECUTADO(A): ERICK MACEDO ADVOCACIA EDITAL DE INTIMAÇÃO Prazo: 15 dias O(A) Exmo.(a) Sr.(a) Juiz(a) de Direito da Vara dos Executivos Fiscais Municipais da Capital, em virtude de Lei, etc. FAZ SABER a EXECUTADO(A): ERICK MACEDO ADVOCACIA, a(o)(s) qual(is) se encontra(m) em local incerto e não sabido que, neste Juízo de Direito, situado à AV REPÚBLICA DO LÍBANO, 251, Sala 01, Torre C, PINA, RECIFE - PE - CEP: 51110-160, tramita a ação de EXECUÇÃO FISCAL (1116), Processo Judicial Eletrônico - PJe 0053265-50.2018.8.17.2001, proposta por
EXEQUENTE: MUNICIPIO DO RECIFE. Assim, fica(m) o(a)(s) executado(a)(s) INTIMADO(A)(S) para tomar ciência do inteiro teor da sentença/decisão/despacho de ID 172067849. Prazo: 15. Inteiro teor do ato judicial: [SENTENÇA
Edital/Edital (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DAS VARAS DE EXECUÇÃO FISCAL, FAZENDA PÚBLICA E ACIDENTES DE TRABALHO - DEFFA AV REPÚBLICA DO LÍBANO, 251, Sala 01, Torre C, PINA, RECIFE - PE - CEP: 51110-160 Vara dos Executivos Fiscais Municipais da Capital Processo nº 0053265-50.2018.8.17.2001 VISTOS etc. I – RELATÓRIO ERICK MACEDO ADVOCACIA, por seu advogado, interpôs os presentes Embargos de Declaração, sob o fundamento de haver erro material na decisão prolatada. Em seu arrazoado, alega a existência de equívoco no julgado, posto que a referida decisão deixou de apreciar a existência de precedente de observância obrigatória exarado pelo STF, o qual julgou inconstitucional a instituição, por lei municipal, de recolhimento do imposto de modo divergente sobre a base de cálculo do tributo prevista no art. 9º, § 3º, do Decreto nº 406/1968. Instado a se manifestar, o Município pugnou pela improcedência dos embargos. Ato contínuo, vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório. II – FUNDAMENTAÇÃO É posição assente na doutrina que os Embargos Declaratórios destinam-se a pedir ao órgão julgador, prolator da decisão, a eliminação de obscuridade ou contradição ou o suprimento de omissão existente no julgado. Pressuposto, portanto, de admissibilidade dos embargos declaratórios é a existência de obscuridade ou contradição na sentença ou acórdão, ou omissão de algum ponto sobre que devia pronunciar-se juiz ou tribunal (artigo 535, nºs I e II do CPC).[1] No caso dos autos, cinge-se a questão acerca da aferição sobre a (in)constitucionalidade do artigo 117-A, §§ 3º e 4º da Lei Complementar Municipal nº 15.563/1991 (Código Tributário Municipal) e do Decreto Municipal nº 28.492/2014 (artigo 4º e seu parágrafo único) em relação às sociedades uniprofissionais de advogados. De acordo com o art. 9º, do Decreto-lei nº 406/68, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. Entretanto, nos termos do § 1º, do referido art. 9º, quando se trata da prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o valor do imposto é estabelecido em quantia fixa, levando-se em conta outros fatos, entre os quais não está o preço do serviço. Submetem-se ao regime especial de tributação pelo ISS os denominados profissionais liberais, autônomos, tais como os médicos, dentistas, advogados, contadores, engenheiros, entre outros. Nos termos do art. 9º, § 3º, do citado Decreto-lei nº 406/68, mesmo quando tais serviços profissionais são prestados através de sociedades, estas ficam sujeitas ao imposto devido pela sociedade pois este é fixado por critério idêntico ao adotado para o profissional autônomo, calculado em relação a cada profissional habilitado que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei que regula o exercício da profissão respectiva. No mais, considerando que não houve revogação formal expressa dos parágrafos 1º e 3º do artigo 9º do Decreto–Lei 406/68 pelo artigo 10 da Lei Complementar n. 116/2003, forçoso é reconhecer a sua vigência na data da constituição do debito objeto desta execução fiscal. Reforçando a sua vigência e validade, o Supremo Tribunal Federal (STF) já pacificou o entendimento de que o Decreto-Lei n. 406/1968 tem status de Lei Complementar e foi recepcionado pela nova ordem constitucional estabelecida com a Constituição Federal da República de 1998. Nesse sentido: Recursos Extraordinários nºs. 220.323-MG, rel. Ministro Carlos Velloso; 236.604- PR, Rel. Ministro Carlos Velloso; 350.121-6/RJ, rel. Ministro Nelson Jobim. Portanto, no presente caso concreto, a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, consoante o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, o qual estaria reproduzido no art. 115 do Código Tributário Municipal (Lei nº 15.563/91), na redação vigente à época do fato gerador. Assim, por força do disposto no artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/1968, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço: Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. § 2ºomissis § 3º Quando os serviços a que se referem os itens I, III, V(exceto os serviços de construção de qualquer tipo por administração ou empreitada) e VII da lista anexa, forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo, responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Original sem grifo). Por sua vez, estabelece o artigo 117-A do Código Tributário Municipal: Art. 117-A. Quando os serviços referidos nos subitens 4.01, 4.02, 4.03, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.01, 7.01, 10.03, 17.13, 17.15 e 17.18 da lista constante do artigo 102 desta Lei, bem como serviços de economistas no exercício de suas atividades profissionais, forem prestados por sociedades, o imposto será devido pela sociedade, por mês, em relação a cada profissional habilitado, seja sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável. § 3º O contribuinte poderá optar em recolher o imposto aplicando a alíquota prevista nos incisos I a V do artigo 116 desta Lei, conforme o caso, tendo como base de cálculo o preço do serviço. § 4º A opção de que trata o parágrafo anterior será definitiva em relação a todo ano civil. Outrossim, o art. 4º do Decreto Municipal nº 28.492/2014(que regulamenta a opção de recolhimento do ISSQN pelas sociedades de profissionais, prevista no art. 117-A, § 5º do CTM) prevê que o contribuinte deverá optar na forma definida no art. 3º do referido Decreto. Vejamos: "Art. 3ºO contribuinte enquadrado nas hipóteses previstas no art. 1º deste Decreto deverá solicitar abertura de processo administrativo junto à Secretaria de Finanças, fazendo a opção pelo cálculo e recolhimento do ISSQN na forma prevista no § 1º do art. 1º ou tendo como base de cálculo o preço do serviço na forma prevista no art. 2º. § 1º A abertura do processo administrativo previsto neste artigo deverá se dar exclusivamente através da internet, por intermédio de link específico constante do Portal da Secretaria de Finanças do Recife, cujo endereço eletrônico é http://www.recife.pe.gov.br/pr/secfinancas/portalfinancas. § 2º A opção prevista no caput deste artigo só poderá ocorrer em data anterior à emissão da primeira Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e) em cada ano civil. § 3º Uma vez efetuada a opção pelo contribuinte, esta será definitiva em relação a todo o ano civil, renovando-se automaticamente para os exercícios seguintes na hipótese de não existir qualquer manifestação em contrário por parte do mesmo. § 4º A alteração da opção do cálculo e recolhimento do ISSQN pelo contribuinte será realizada através de abertura de novo processo administrativo, observado o disposto nos §§ 2° e 3º deste artigo. § 5º A Secretaria de Finanças regulamentará o processo administrativo de que trata este artigo. Em seu parágrafo único, o art. 4º do referido Decreto Municipal dispõe ainda que a Fazenda Municipal poderá, de ofício, suprir a falta de opção do contribuinte na situação descrita no caput deste artigo. Nesse sentido confira-se: "Art. 4ºPara as situações detectadas pela Fazenda Municipal ou comunicadas espontaneamente pelo contribuinte enquadrado no art. 1º deste Decreto, em que este tenha prestado serviços, mas não tenha emitido a correspondente NFS-e, o contribuinte deverá optar na forma definida no art. 3º deste Decreto. Parágrafo único. A Fazenda Municipal, de oficio, poderá suprir a falta de opção do contribuinte na situação descrita no caput deste artigo". Desse modo, na ausência de abertura de processo administrativo e, por conseguinte, de opção pela modalidade de recolhimento diferenciada a que faz jus, o Decreto Municipal autoriza o Município do Recife, de ofício, a suprir a falta de opção do contribuinte. Lado outro, podendo ter adotado o regime especial, preferiu o fisco municipal aplicar a regra geral de incidência do ISSQN, afastando a aplicação do regramento diferenciado trazido pelo art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 (valor fixo sobre o número de advogados), de forma exigir o recolhimento do ISSQN com base na regra geral de incidência do imposto, qual seja: a alíquota de 5% - cinco por cento – sobre o preço de serviço. Com efeito, o Código Tributário Municipal e o Decreto Municipal nº 28.492/2014aparentemente concederam ao contribuinte o poder de escolha de não seguir a regra esculpida pelo art. 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 para as sociedades de caráter uniprofissional, podendo adotar a base de recolhimento prevista para os outros contribuintes, ou seja, o Município de Recife cuidou de estabelecer um procedimento próprio, para que as sociedades de caráter uniprofissional possam optar pela regra geral de incidência do imposto, qual seja: a de base de cálculo em percentual fixo sobre o serviço (faturamento), embora prima facie sejam regidas pelo regramento diferenciado trazido pelo art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968. Em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal publicou a decisão do RE 940769/RS sob a sistemática da repercussão geral (Tema 918), no qual se discutiu, à luz dos artigos 146, III, alínea “a”, e 156, III, da Constituição da República, a possibilidade, ou não, de a Administração Tributária Municipal de Porto Alegre, por meio da Lei Complementar Municipal nº 7/1973, exigir ISSQN fora das hipóteses do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Leinº406/1968 de sociedade profissionais de advogados que atuem em seu território. O julgamento deu provimento ao recurso extraordinário, restando estabelecida atese jurídica de inconstitucionalidade da lei municipal que estabeleça impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional. Nesse sentido, colaciono o seguinte aresto: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS. ADVOGADOS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE MUNICÍPIO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. NATUREZA DO SERVIÇO. REMUNERAÇÃO DO LABOR. DECRETO-LEI 405-1968. RECEPÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 7/1973 DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. CONFLITO LEGISLATIVO. ISONOMIA TRIBUTÁRIA. 1.A jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional, assim como pela compatibilidade material da prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor. Precedente: RE 220.323, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 18.05.2001. 2.É inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 3. Reduziu-se o âmbito de incidência e contrariou-se o comando da norma prevista no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, por meio do código tributário porto-alegrense. Logo, há inconstitucionalidade formal em razão da inadequação de instrumento legislativo editado por ente federativo incompetente, nos termos do art. 146, III, “a”, do Texto Constitucional. 4.Fixação de Tese jurídica ao Tema 918 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.” 5. Recurso extraordinário a que dá provimento, com a declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 20, §4º, II, da Lei Complementar 7/73, e 49, IV, §§3º e 4º, do Decreto 15.416/2006, ambos editados pelo Município de Porto Alegre. (RE 940769, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198DIVULG 11-09-2019PUBLIC 12-09-2019)(Grifo nosso). Desse modo, a teor do disposto no §3º do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/1968 que goza de status de lei complementar nacional e foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, afigura-se como inconstitucional a lei municipal que disponha de modo divergente à respeito da base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, alínea “a”, da Constituição da República. Como é sabido, a Lei Complementar é utilizada para complementar os comandos constitucionais em matérias específicas, exigindo um quórum de aprovação especial, não podendo ser alterada por lei ordinária, que exige quórum simples para a sua aprovação. A disciplina do ISSQN é conferida por Lei Complementar, na forma do art.146, III, da Constituição Federal/88: “Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III -estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a)definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;” Com efeito, o art.156, III da Constituição Federal dispõe: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:............................................................... III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. Sendo assim, para que haja a revogação ou a modificação das disposições do referido Decreto-Lei nº 406/1968 é necessário um diploma legal com o mesmo status de lei complementar nacional. Forçoso perceber, assim, que o Município do Recife, ao estabelecer condição para que o contribuinte recolha o ISSQN em base de cálculo a que tem direito por força de lei complementar, qual seja: a necessidade de solicitar a abertura de processo administrativo para fazer optar pelo cálculo e recolhimento do imposto com base de em valor fixo sobre o número de advogados da sociedade, sob pena de se adotar base de cálculo diversa, extrapola a sua competência constitucional de regulamentar o tributo. Como é sabido, não pode um Decreto (no presente caso, o Decreto Municipal nº 28.492/2014), que se destina a regulamentar lei existente, disciplinar hipótese diversa ou impor exigências que não estão previstas no ordenamento jurídico que lhe deu origem, devendo se ater aos termos da legislação que regulamenta, sob pena de afronta aos artigos 97, I, II e IV e 99 do Código Tributário Nacional. Art. 97.Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III – omissis IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei. Nesse sentido, vale trazer a colação os seguintes julgados sobre a matéria: da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco: EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º DO DECRETO-LEI Nº 406/68. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO ANUAL. RE 940769 COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 918. APELAÇÃO CÍVEL PROVIDA À UNANIMIDADE. 1. O cerne da presente controvérsia diz respeito a verificação da base de cálculo do ISS, em relação as Sociedades Uniprofissionais de Advogados. 2. O STF, ao julgar o RE 940769, pelo regime de REPERCUSSÃO GERAL, estabeleceu a seguinte tese: "É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional." 3. Precedentes do STJ e deste Sodalício (STJ - REsp: 1196754 RS 2010/0099525-0, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 02/09/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2010) (Apelação / Remessa Necessária 484524-30141945-12.2009.8.17.0001, Rel. André Oliveira da Silva Guimarães, 4ª Câmara de Direito Público, julgado em 14/09/2022, DJe 26/09/2022). 4. Apelação Cível provida para reformar a sentença vergastada, devendo o ISS, em relação as Sociedades Uniprofissionais de Advogados, ser recolhido em bases fixas anuais, independentemente do conteúdo de seu contrato social, invertendo-se os ônus de sucumbência. Custas ex legis. 5. Decisão unânime. (Apelação Cível nº 0076956-59.2019.8.17.2001, Rel. Itamar Pereira da Silva Júnior, 4ª Câmara de Direito Público, julgado em 04/05/2023) TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. COBRANÇA COM BASE NO PERCENTUAL DO FATURAMENTO BRUTO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. MÉRITO. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. COBRANÇA DE ISS. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º DO DECRETO-LEI Nº 406/68. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO ANUAL. REEXAME NECESSÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. PREJUDICADO O APELO VOLUNTÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. (Apelação / Remessa Necessária 484524-30141945-12.2009.8.17.0001, Rel. André Oliveira da Silva Guimarães, 4ª Câmara de Direito Público, julgado em 14/09/2022, DJe 26/09/2022) Com efeito, no caso em análise, a base de cálculo do ISSQN não se rege pela regra geral de incidência do imposto, mas pelo regime especial previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 - de acordo com o qual, por se tratar de sociedade civil (simples) de advogados, que prestam seus serviços em caráter não empresarial e com assunção pessoal de responsabilidades, terá direito ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional, qual seja, a de percentual fixo sobre o número de advogados, pelo que devem proceder os embargos ora interpostos. III – DISPOSITIVO Ante ao exposto, conheço dos Embargos Declaratórios interpostos e julgo-os procedentes para, concedendo-lhes efeito infringente, anular a decisão prolatada, a fim de declarar a INCONSTITUCIONALIDADE dos parágrafos 3º e 4º do art.117-A da Lei nº 15.563/91 (Código Tributário do Município do Recife) e dos artigos 3º e 4º do Decreto Municipal nº 28.492/2014, por violação ao artigo146, III, alínea “a”, e art.156, III, da Constituição Federal/88 e à Lei Complementar nº 116/2003, e, em consequência, JULGO EXTINTA a EXECUÇÃO FISCAL com base no artigo 485, IV do CPC. Condeno Município em honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do art. 85, §3º, do CPC, os quais fixo em percentual mínimo do valor atualizado do débito. Sem Custas. Interposto recurso de apelação, intime-se o exequente para contrarrazões, no prazo de 15 dias, remetendo-se os autos ao Tribunal de Justiça. Transitada em julgado, arquive-se com as cautelas de praxe. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Recife, datado e assinada eletronicamente. Hauler dos Santos Fonseca Juiz de Direito] Observação: O presente processo tramita de forma eletrônica através do sistema PJe. Independentemente de cadastro prévio, a parte/advogado poderá realizar consulta através do seguinte endereço eletrônico: https://pje.tjpe.jus.br/1g/ConsultaPublica/listView.seam. A tramitação desta ação deverá ser feita através do referido sistema, sendo necessária a utilização de Certificação Digital. As instruções para cadastramento e uso do sistema podem ser obtidas através do seguinte endereço na internet: http://www.tjpe.jus.br/web/processo-judicial-eletronico/cadastro-de-advogado. E, para que chegue ao conhecimento de todos, partes e terceiros, eu, SANDRA SANTANA DA SILVA, o digitei e submeti à conferência e assinatura(s). RECIFE, datado e assinado eletronicamente. Juiz(a) de Direito A validade da assinatura deste documento poderá ser confirmada na página do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco: www.tjpe.jus.br – PJe-Processo Judicial Eletrônico – Consulta Documento [https://pje.tjpe.jus.br/1g/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam], utilizando o número do documento (código de barras) abaixo identificado.