Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 3032968/PE (2025/0320428-4)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: WD DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO S.A
ADVOGADOS: SÉRGIO MONTENEGRO DE ALMEIDA FILHO - SP352103
RAPHAEL DOS SANTOS LEOCADIO VIEIRA - PE046720
LIVIA MARIA BARBOSA COUTINHO RIBEIRO - PE043839
AGRAVADO: ESTADO DE PERNAMBUCO
ADVOGADOS: RODRIGO AUGUSTO PINTO MACIEL
GUSTAVO BEDÊ AGUIAR
DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual WD Distribuidora de Derivados de Petróleo S/A se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Pernambuco assim ementado (fls. 248/254): REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO INFRACIONAL. TEMA Nº 1.099/STF. SUPOSTA INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A MERA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO CONTRIBUINTE. NÃO OCORRÊNCIA. COBRANÇA DE ICMS-AT. LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO. APELO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Cinge-se a questão controvertida à verificação da incidência de ICMS sobre a mera circulação de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. 2. Enquanto a empresa apelada sustenta que houve tributação pelo simples deslocamento das mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, em ofensa à tese fixada no Tema nº 1099/STF, a Fazenda Pública Estadual, por seu turno, aduz que o recolhimento apontado no auto infracional se deve à sistemática do ICMS-AT, incidente sobre mercadorias transferidas para posterior comercialização, ou seja, tributos que a parte adversa deve recolher antecipadamente, por previsão legal. 3. Nesse ínterim, convém realizar um distinguishing entre a hipótese aventada pelo Estado de Pernambuco e a tese firmada no Tema nº 1099/STF. 4. Inobstante a alegação de indevida incidência de ICMS quando da transferência de mercadorias entre unidades da mesma empresa contribuinte, em virtual afronta à jurisprudência dos tribunais superiores, é certo que o deslinde da controvérsia perpassa o exame dos documentos colacionados aos autos, para discernir se o motivo da exação não seria a operação mercante subsequente, que estaria sendo presumida, dentro da sistemática do ICMS-AT, ou seja, do instituto da antecipação tributária. 5. Faz-se imperioso, antes, não confundir os conceitos de antecipação tributária e substituição tributária, os quais, embora relacionados, possuem particularidades relevantes. De modo didático: no segundo modelo, um terceiro, denominado responsável tributário, em razão das suas relações comerciais com o contribuinte, promove o recolhimento do tributo relativo às diversas fases da cadeia de circulação da mercadoria. Já no modelo de antecipação, há o recolhimento dos tributos atinentes às fases subsequentes da cadeia comercial. 6. Desse modo, temos a antecipação do elemento temporal do fato gerador mediante presunção da sua ocorrência no futuro. Assim, no caso de presunção da ocorrência do fato gerador, quando o legislador atribui a responsabilidade do recolhimento a um terceiro, dá-se a antecipação tributária com substituição; já na hipótese de o próprio contribuinte original ter o dever legal de recolhimento antecipado, trata-se de antecipação tributária sem substituição. 7. Com efeito, se por um lado a empresa demandante possui razão ao defender a não-incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular (Tema 1099), a sistemática da antecipação tributária, noutro giro, permite o lançamento do respectivo tributo sem causar qualquer afronta à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista que, nessa hipótese, o fisco estadual não estaria considerando como fato gerador a transferência desse jaez, mas sim a futura saída da mercadoria, com ficção jurídica. 8. In casu, há fartos elementos a indicar que a hipótese dos autos, precisamente, é de antecipação tributária. No laudo contábil juntado pela própria parte autora, consta expressamente a predominância, nas notas fiscal, da identificação de “Transferência de Combustível para Comercialização”. 9. Além disso, conforme documentação colacionada, a qual apresenta partes relevantes do processo administrativo tributário e do auto infracional, facilmente se depreende que a cobrança do Fisco diz respeito ao ICMS antecipado, e não à transferência da mercadoria em si. 10. Destarte, não há que se falar em qualquer ilegalidade na cobrança, de modo que merece reparos a decisão proferida pelo Juízo singular. 11. Reexame necessário provido. 12. Recurso de apelação prejudicado. 13. Decisão unânime. Os embargos de declaração opostos pela parte recorrente foram rejeitados (fls. 297/302). Nas razões de seu recurso especial (fls. 344/378), a parte recorrente alega violação dos arts. 1.022, parágrafo único, II, 489, § 1º, IV e VI, e 927 do Código de Processo Civil, sustentando que houve omissão e contradição ao não enfrentar a incompatibilidade do acórdão com a cláusula primeira do Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) 110/2007 e com a tese do Tema 1099 do Supremo Tribunal Federal. Afirma que o regime aplicável ao Álcool Etílico Hidratado Carburante (AEHC) concentra a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na saída da distribuidora para o varejo, afastando antecipação na entrada entre estabelecimentos do mesmo titular. Aponta violação do art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal por divergência em relação à Súmula 166/STJ, reforçada pelo Tema repetitivo 259, ao defender que não incide ICMS na mera transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Invoca contrariedade ao art. 12, I da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) e ao art. 155, §2º, XII, “H” da Constituição Federal. Sustenta, ainda, nulidade do auto de infração por utilização de pauta fiscal Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF) em desacordo com a Súmula 431/STJ e com o Tema 201/STF, pleiteando restituição/ajuste da base de cálculo presumida quando inferior ao valor real. O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado. É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, cuida-se de ação anulatória de crédito fiscal, impugnando auto de infração por suposta exigência indevida de ICMS por antecipação e por incidência sobre transferências internas de AEHC entre estabelecimentos do mesmo titular. A sentença parcialmente favorável foi reformada após apelação da parte ré em julgamento pela improcedência do pedido. Inexiste a alegada violação do art. 1.022 e do art. 489 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, tendo o Tribunal de origem apreciado fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. A parte recorrente sustenta omissão da instância ordinária no tocante a estas questões: (a) aplicação do Tema 1099/STF à não incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; (b) incompatibilidade do acórdão com o Convênio CONFAZ 110/2007 quanto à cobrança antecipada do ICMS na entrada entre estabelecimentos de mesma titularidade; e (c) observância do art. 927 do Código de Processo Civil e da Súmula 166/STJ. Todavia, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido, o Tribunal de origem, de modo expresso, fundamentado e coeso, enfrentou cada um dos pontos supostamente omissos, tendo concluído que houve distinção entre a tese do Tema 1099 e a situação dos autos, porque não se tributou a mera transferência interna, mas se exigiu ICMS em regime de antecipação com presunção de saída futura, prevista em lei; por isso, rejeitou os embargos declaratórios por inexistência de vícios. É importante ressaltar que o contraponto aos argumentos das partes não demanda a citação literal de suas palavras ou dos mesmos dispositivos legais. É suficiente que haja fundamentação fática e jurídica coerente e adstrita ao que se debate nos autos. Por sua vez, nos exatos termos do acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça de Pernambuco assim se manifestou (fls. 250/251): Inobstante a alegação de indevida incidência de ICMS quando da transferência de mercadorias entre unidades da mesma empresa contribuinte, em virtual afronta à jurisprudência dos tribunais superiores, é certo que o deslinde da controvérsia perpassa o exame dos documentos colacionados aos autos, para discernir se o motivo da exação não seria a operação mercante subsequente, que estaria sendo presumida, dentro da sistemática do ICMS-AT, ou seja, do instituto da antecipação tributária. [...] In casu, há fartos elementos a indicar que a hipótese dos autos, precisamente, é de antecipação tributária. No laudo contábil juntado pela própria parte autora, consta expressamente a predominância, nas notas fiscal, da identificação de “Transferência de Combustível para Comercialização” (documento Id. 28807486). O Tribunal de origem reconheceu que a instrução probatória indicou saída para comercialização do produto e não mero transporte entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Além disso, ainda que para fins de prequestionamento, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça se manifestar, no âmbito do recurso especial, a respeito de alegada violação a dispositivos constitucionais, conforme os comandos exarados dos arts. 102, III, e 105, III, da Constituição Federal. Quanto à alegada violação à cláusula primeira do Convênio CONFAZ ICMS 110/2007, registro que, de acordo com a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, o conceito de tratado ou lei federal, inserto no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, deve ser considerado em seu sentido estrito, sendo inadmissível o recurso especial que aponte como violado aquele ato normativo. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. FILHA DE MILITAR. REINCLUSÃO EM FUNDO DE SAÚDE DA AERONÁUTICA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL A QUO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRALEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. […] III - Conforme entende a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o conceito de tratado ou lei federal, previsto no art. 105, inciso III, a, da Constituição da República, deve ser considerado em seu sentido estrito, não compreendendo súmulas, atos administrativos normativos e instruções normativas. […} V - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.865.474/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 12/2/2021, sem destaques no original.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA. ANÁLISE. INVIABILIDADE. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). NEGOCIAÇÃO DE ORTN’S ANTES DO VENCIMENTO. DISCIPLINA DE INCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. […] 3. A via excepcional não se presta para análise de ofensa a resolução, portaria, regimento interno ou instrução normativa, atos administrativos que não se enquadram no conceito de lei federal. […] 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido, a fim de restabelecer os efeitos da sentença. (REsp n. 1.404.038/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 29/6/2020, sem destaques no original.) Em relação à alegada violação da Súmula 166/STJ, do recurso especial não é possível conhecer porque não é a via recursal adequada para exame de ofensa a enunciados de súmula por não se enquadrar no conceito de tratado ou lei federal de que trata o art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal. Confiram-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADA. ALEGADA OFENSA À SÚMULA 519/STJ. INVIABILIDADE. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ESCOADO O PRAZO PARA PAGAMENTO VOLUNTÁRIO. CABIMENTO. RESP 1.134.186/RS. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. […] 2. Quanto ao afrontamento à Súmula 519/STJ, é vedado ao STJ analisar violação de súmula porque o termo não se enquadra no conceito de lei federal. […] 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.889.960/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/2/2021, DJe de 1º/03/2021 – sem destaques no original.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE CULMINOU NA SUA DEMISSÃO. VERIFICAÇÃO QUE DEPENDE NO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. NÃO CABIMENTO DE RECURSO ESPECIAL POR VIOLAÇÃO À SÚMULA. […] 3. De outro lado, no que se refere à alegada infringência à Súmula 343/STJ, esta Corte firmou entendimento de que enunciado ou súmula de tribunal não equivale a dispositivo de lei federal, restando desatendido o requisito do art. 105, III, a, da CF. Nesse sentido, sobressaem os seguintes precedentes: REsp 1.347.557/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/11/2012; AgRg no Ag 1.307.212/MS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 7/12/2012. […] 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1.468.730/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/10/2019, DJe de 4/11/2019, sem destaques no original.) É relevante registrar que esta Corte Superior editou a Súmula 518, segundo a qual, “para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula”. No que diz respeito à alegação de nulidade do auto por uso de pauta fiscal (PMPF) e de direito à restituição/ajuste da base de cálculo, o recurso especial não apresenta fundamentação técnica adequada uma vez que não foi indicado expressamente qual dispositivo de lei federal teria sido contrariado no acórdão recorrido, ou seria objeto de dissídio interpretativo. Incide no presente caso, por analogia, a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal (STF): “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Nesse mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DISPOSITIVO LEGAL. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. 1. Não se conhece de recurso especial quando a parte insurgente deixar de apontar o dispositivo de lei federal supostamente contrariado ou interpretado de maneira divergente pela Corte de origem, circunstância que atrai a incidência da Súmula 284 do STF por deficiência de sua fundamentação. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.980.816/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/11/2025, DJEN de 1/12/2025.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RECORRENTE E ATIVA DO AUTOR. SUPOSTA VIOLAÇÃO ÀS LEIS Nº 7.347/85, 8.078/90 E 11.445/2007. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO ESPECÍFICA DOS DISPOSITIVOS SUPOSTAMENTE VIOLADOS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284/STF. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANOS MORAIS. LAUDO PERICIAL. ACÓRDÃO BASEADO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Não havendo a indicação precisa e específica dos dispositivos legais supostamente violados, é inadmissível o inconformismo por deficiência na sua fundamentação. Aplicação da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal. […] 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.859.333/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021, sem destaques no original.) A parte recorrente alegou violação ao art. 927 do CPC, uma vez que o acórdão impugnado estaria em dissonância com precedente vinculante. Todavia, não é possível conhecer do recurso quanto ao ponto porque o dispositivo legal em questão, que versa sobre obrigatoriedade de os tribunais observarem os precedentes qualificados dos Tribunais Superiores, não contém comando normativo capaz de sustentar a tese recursal e infirmar os fundamentos do acórdão recorrido. Incide também no presente caso, por analogia, a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal (STF). Pela pertinência, cito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. MATÉRIA DE DEFESA. INVIABILIDADE. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. [...] 4. Incide, por analogia, o óbice da Súmula 284 do STF quando os dispositivos indicados como violados não contêm comando normativo capaz de sustentar a tese deduzida e infirmar a validade dos fundamentos do acórdão recorrido. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.672.605/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/11/2025, DJEN de 1º/12/2025.) Ademais, da leitura do acórdão recorrido, constato que o mérito recursal foi decidido à luz da interpretação Decreto estadual 21.755/1999 (RICMS/PE) e sua disciplina sobre antecipação/substituição tributária. A alteração do julgado, conforme pretendido nas razões recursais, demandaria, necessariamente, a análise da legislação local, providência vedada em recurso especial. Desse modo, aplico à espécie, por analogia, o enunciado 280 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (“Por ofensa ao direito local não cabe recurso extraordinário”). Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. LEGISLAÇÃO LOCAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. […] 3. A análise das teses apresentadas depende do exame de legislação local, o que não é viável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 280 do STJ (Leis Complementares Municipais n. 01/2012 e 02/2000). 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.092.887/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele negar provimento. Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor já arbitrado dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º desse mesmo dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, desse diploma legal. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES