Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: JOÃO PAULO BARBOSA DA SILVA
APELADO: ESTADO DE PERNAMBUCO RELATOR: Des. Waldemir Tavares de Albuquerque Filho DECISÃO TERMINATIVA
Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Waldemir Tavares de Albuquerque Filho (3ª CDP) APELAÇÃO CÍVEL Nº: 001326-52.2017.8.17.2001
Trata-se de Apelação em face de sentença, que julgou improcedentes os pedidos iniciais para pagamento das diferenças salariais entre técnico de registro empresarial e analista de registro empresarial, durante todo o contrato de trabalho, decorrentes do ilícito desvio de função, com os devidos reflexos em férias + 1/3, 13º salário, RSR, horas extras e demais verbas refletidas. Em suas razões recursais alega em síntese o recorrente que a sentença merece reforma posto que existe comprovação sobre o alegado desvio de função. Foram apresentadas contrarrazões (ID 45442902) A Douta Procuradoria de Justiça absteve-se de emitir parecer de mérito. Autos conclusos. É o relatório em síntese. DECIDO. O cerne da controvérsia posta em análise cinge-se ao reconhecimento de prestação de labor em desvio funcional pelo autor, como forma de garantir alegado direito ao recebimento de diferenças remuneratórias e de impedir que o Estado de Pernambuco se enriqueça indevidamente. Pois bem. O artigo 37, II, da Constituição Federal estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos da lei. Quanto ao desvio funcional, a matéria de direito não comporta maiores discussões, pois está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos.
Trata-se de prática irregular que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Assim pontuou o STJ: "O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Precedentes.". ( REsp 619.058/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007). Na situação posta, a sentença julgou improcedente o pedido sob o fundamento de que não existido o alegado desvio de função diante das atividades exercidas pelo autor apelado e o cargo que ocupa. No caso concreto ao ajuizar a ação, o demandante, circunstanciando a sua situação funcional, afirmou que era servidor público concursado com cargo técnico de Assistente de Registro de Comercio, tendo exercido sempre atividades de Analista de Registro Empresarial com funções diversas das de seu cargo por aprovação em certame. Extrai-se do edital do concurso de aprovação do autor que as funções do TÉCNICO DE REGISTRO EMPRESARIAL são: “ Executar os serviços de menor complexidade do registro de empresas mercantis e de atividades afins, realizar serviços de autenticação, digitação e digitalização; proceder à manutenção e atualização de dados; providenciar relatórios estatísticos e contábeis; realizar pesquisas de dados informatizados; realizar atendimento ao público; desempenhar atividades administrativas, tecnológica e de logística, relativas às competências constitucionais e legais a cargo da JUCEPE”; enquanto as funções de ANALISTA DE REGISTRO EMPRESARIAL são: “Coordenar, planejar, orientar, assessorar, supervisionar e executar serviços de registro de empresas mercantis e de atividades afins; realizar estudos e pesquisas sobre legislação do registro empresarial. Executar outras atividades administrativas, financeiras, tecnológicas e de logística, inclusive relacionadas com gestão de pessoas, relativos ao exercício das competências constitucionais e legais a cargo da JUCEPE”.(ID 45442648) Ora, o que se extrai dos autos é que o apelado desempenhava as atribuições de analista de registo empresarial ( IDs 45442862, 454442863, 454442864, 454442865, 454442866). As atividades que o demandante/apelado exerceu se afastam das previstas para a função de tecnico de Assistente de Registro Empresarial que consta em seu contracheque e na qual efetivou-se como servidor público concursado. A remuneração dos servidores públicos depende, via de regra, da complexidade do trabalho, atribuições do cargo, natureza das funções, jornada de trabalho, grau de responsabilidade, dentre outros fatores (art. 39, §1º, I da CF/88). Da prova coligida se infere que a Administração atribuiu ao demandante/recorrido função diversa da que fora inicialmente investido. Ora, ocorrendo o desvio de função, deve a Administração equilibrar as relações concretizadas, porque não será lídimo o enriquecimento sem causa já por não ser possível devolver as partes ao status quo. Assim, o apelante, não obstante investido no cargo de de Assistente de Registro Empresarial, função técnica, efetivamente desempenhava funções inerentes ao cargo de analista de registo empresarial. Rotineiramente, o autor recorrente exercia atividades próprias de analista de registro empresarial. Temos conhecimento de que alguns Tribunais Pátrios firmaram o entendimento de que o desvio de função caracteriza um ilícito administrativo, ao qual o servidor acedeu por interesse próprio, não podendo o mesmo ser beneficiado com o pagamento das postuladas diferenças vencimentais, por ser no serviço público vedada a percepção de remuneração não correspondente ao cargo no qual o servidor fora investido, sob pena de ofensa ao art. 37, II da Carta Magna. Não obstante serem relevantes os argumentos elencados, filio-me, todavia, ao posicionamento defendido no STF, pelo ilustre Ministro Marco Aurélio, no sentido de que "não conflita com a Carta da República, antes lhe prestando a devida homenagem, decisão mediante a qual se reconhece o direito ao pagamento de verba indenizatória a servidor que, desviado de função pela Administração Pública, passa a prestar serviços de maior valia"( STF - RE 191278/SP, DJ: 17.08.2001). Neste mesmo sentido, o Min. Maurício Corrêa, afirmou, "o sistema da Constituição Federal obstaculiza o enriquecimento sem causa, especialmente o do Estado. Longe fica de vulnerar a Carta Política acórdão que, diante de desvio de função, implica o reconhecimento do direito à percepção, como verdadeira indenização, do valor maior, sem estampar enquadramento no cargo, para o que seria indispensável o concurso público" (STF - RE 275840/RS, DJ:01.06.2001). Já há algum tempo, a 1ª Turma do STF, decidiu que "o servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. (STF - RE 486184 AgR, Rel.: Min. Ricardo Lewandowski, DJ: 16.02.2007) Vale registrar que o STJ, consolidando o entendimento pacificado em sua jurisprudência, no sentido de que, quando há desvio de função do servidor público, é devida a diferença salarial correspondente à função efetivamente desempenhada, editou a Súmula 378, cujo teor reproduzo: Súmula 378 do STJ - "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." Em igual sentido, transcrevo, em arremate, o posicionamento do Egrégio Tribunal de Justiça de Pernambuco sobre a matéria ora versada, valendo-me para tanto, das seguintes ementas: "DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.DESVIO DE FUNÇÃO, REENQUADRAMENTO INCABÍVEL. DIFERENÇA SALARIAL DEVIDA. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (...) Por outro lado, como devidamente reconhecido na sentença e pelo próprio município, restou devidamente evidente que a situação dos autos caracteriza o desvio de função da servidora recorrente. As provas carreadas aos autos são robustas e evidentes para se afirmar que a servidora professora passou a exercer a função de jornalista perante a edilidade. 2-Com isso não se quer dizer que a apelante faça jus ao reconhecimento do enquadramento pretendido, uma vez que é assente no Superior Tribunal de Justiça que o desvio da função não faz nascer para o servidor o direito de enquadramento, mas, com o fim de evitar o locupletamento ilícito da Administração, tem o mesmo direito ao recebimento da diferença entre sua função originária e a que passou a exerce. 3-A decisão fustigada não fere qualquer princípio constitucional vez que não enquadrou a servidora na função que a mesma passou efetivamente a exercer, apenas, ante a comprovação do desvio de função, reconheceu-lhe o direito de receber a diferença entre a função de professora e a de jornalista. 4-À unanimidade de votos, improveu o recurso de agravo.( TJPE - Agravo nº 22043-9/01, 8ª Câmara Cível, Rel.: Des. José Ivo de Paula Guimarães, Data de julgamento: 29.04.2010) (grifo nosso) DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. DIFERENÇA SALARIAL DEVIDA. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Embora o Município recorrente alegue - conforme certidão anexada aos autos - que em nenhum momento o autor desempenhou a função de motorista, vez que a função originária
trata-se de função Comissionada de Auxiliar de Gabinete - símbolo AUG, documentos acostados aos autos conferem haver o requerente laborado na função de motorista. (...) 3. Ainda que não enxergue a edilidade tal convencimento, não é demasiado repisar que a questão não se trata de enquadramento do apelado na função que efetivamente demonstrou ter exercido, mas tão somente de recebimento das diferenças remuneratórias e, uma vez irrefutável o desvio de função - como no presente caso - perfeitamente cabível o reconhecimento do direito a percepção da diferença de valores existente entre a função originária e a função de motorista. 4. Há unanimidade nos julgados advindos do Superior Tribunal de Justiça de que o desvio da função não faz nascer para o servidor o direito de enquadramento, mas, COM O FIM DE EVITAR O LOCUPLETAMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO, tem o mesmo direito ao recebimento da diferença entre sua função originária e a que passou a exercer.Por unanimidade, negou-se provimento ao presente recurso. (TJPE, Agravo 308032-0, Rel. Des. Luiz Carlos Figueirêdo, 3ª Câmara de Direito Público, Publicado em 12/01/2015). CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. SÚMULA N. 378 DO STJ.I - O servidor público, quando do desempenho de função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, tem direito às diferenças remuneratórias relativas ao período em que perdurou o desvio, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração. II - De acordo com o enunciado nº 378 da Súmula do STJ, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".III - Agravo Legal desprovido. (TJPE, Agravo 335927-1, Rel. Des. Jorge Américo Pereira de Lira, 1ª Câmara de Direito Publico, Publicado em 01/09/2014)(grifo nosso) De fato, dessume-se nitidamente, diante dos precedentes jurisprudenciais colacionados, que uma vez configurado o desvio de função, como na hipótese dos autos, faz jus o servidor à percepção da diferença vencimental correspondente à função efetivamente desempenhada, para o fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. Na esteira da tese que adotamos, não há portanto que se pensar, diante da situação posta, em violação à Sumula 37 do STF.
Diante do exposto, com fulcro no artigo 932, do CPC, DOU PROVIMENTO ao apelo, para, reformando a sentença julgar procedente o pedido inicial, condenando a JUCEPE – JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO, a pagar ao autor a diferença salarial entre sua remuneração e a de Analista de Registro Empresarial, com os devidos reflexos sobre verbais legais, no período compreendido entre julho de 2013 até o final de seu vínculo empregatício; acrescido de juros e correção monetária calculados na forma dos Enunciados Administrativos da Seção de Direito Público, nºs 08, 11, 15 e 20, com redação de 11.03.2022. Condeno a requerida ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios a serem calculados em liquidação de sentença ( artigo 85, §4º, inciso II do CPC. Publique-se e intimem-se. Após o trânsito em julgado, procedam-se as baixas e anotações necessárias. Recife, na data conforme assinatura eletrônica Des. Waldemir Tavares de Albuquerque Filho Relator w8.