Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RECORRENTE: ESTADO DO PIAUI
RECORRIDO: G & A COMERCIO DE ARTIGOS DE VESTUARIO LTDA DECISÃO
Intimação - RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL (198) 0022575-75.2012.8.18.0140 Vistos,
Trata-se de Recurso Especial (id 25944625) interposto nos autos do Processo 0022575-75.2012.8.18.0140 com fulcro no art. 105, III, da CF, contra o acórdão (id 18357963) proferido pela 3ª Câmara de Direito Público do TJPI, assim ementado, in litteris: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 101/2005. POSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO DOS DADOS RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES DE CARTÃO DE CRÉDITO. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. CONDIÇÃO SINE QUA NON PARA LEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO À ATUAÇÃO FISCAL. NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O sigilo das informações bancárias e financeiras tem regulamentação expressa na Lei Complementar nº 105/2001, sendo que, em seu art. 5º, consta que tais instituições, assim consideradas as administradoras de cartões, deverão informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços à administração tributária, que se “restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados”. 2. O art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, regulamentado pelos Decretos nº 4.489/2002 e 3.724/01, define as circunstâncias que as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras 3. O Fisco apenas obtém informações superficiais sobre recebimentos do contribuinte de ICMS, que não identificam titulares dos cartões, nem dados pessoais, assim como também não acompanham extratos de gastos. 4. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP, realizado sob a égide da repercussão geral, assentou a tese de que o art. 6º da Lei Complementar nº 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. Não obstante a legislação estadual possibilite exigir das administradoras de cartão de crédito o envio de informações sobre cada operação ou prestação efetuada pelos contribuintes do Estado, faz-se necessária a existência de prévio procedimento administrativo à atuação fiscal, visto tratar-se de condição sine qua non prevista na própria exegese do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001. 6. Na hipótese dos autos, a atuação fiscal se iniciou com a lavratura dos Autos de Infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito, ou seja, não houve prévia notificação da autora, ora recorrente, assim como autuação de procedimento administrativo anterior, o que resulta na invalidade de todo o procedimento fiscal. 7. Pela simples descrição do fato gerador do tributo, é possível inferir que a utilização de dados constantes dos arquivos das operadoras de cartão de crédito/débito não se deu no curso do procedimento administrativo, mas sim consistiu no ponto de partida do próprio levantamento fiscal no qual foi constatada a infração, incorrendo em sua nulidade. 8. Recurso conhecido e provido. Nas razões recursais, a parte recorrente aduz violação ao art. 489, §1º e 1.022, do Código de Processo Civil e Art. 5º e 6º, da Lei Complementar 105/2001. Intimada, a parte Recorrida apresentou as suas contrarrazões (id 26861513) requerendo o não conhecimento do recurso. É um breve relatório. Decido. O apelo atende aos pressupostos processuais extrínsecos de admissibilidade. FUNDAMENTAÇÃO Capítulo 1- Arts. 489, §1º e 1.022, do Código de Processo Civil O Recorrente alega violação ao art. 1.022 do CPC, sustentando que, mesmo após a oposição de embargos de declaração, a decisão permaneceu omissa quanto à sua alegação de que teria sido realizado prévio procedimento administrativo para que o Fisco obtivesse informações sobre a movimentação de cartão de crédito. Assevera, ainda, que as informações utilizadas pelo Fisco Estadual para a lavratura dos autos de infração não decorreram de quebra de sigilo bancário, mas foram extraídas de dados fornecidos periodicamente pelas instituições financeiras, consistentes em montantes agregados de operações, sem detalhamento dos valores individualmente recebidos, nos termos do art. 5º da Lei Complementar nº 105/2001. Todavia, não há falar em omissão, pois o acórdão recorrido foi expresso ao consignar que, embora seja possível o compartilhamento de informações pelas operadoras de cartão de crédito com o Fisco, é imprescindível a instauração de prévio procedimento administrativo para legitimar a atuação fiscalizatória, conforme o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, o que não ocorreu. Nos seguintes termos, in verbis: “Portanto, não procede a alegação da autora de violação, na espécie, ao dever de sigilo, sendo perfeitamente possível que o fisco estadual utilize as informações obtidas junto as operadoras de cartão de crédito e instituições bancárias. Ocorre que, não obstante a legislação estadual possibilite exigir das administradoras de cartão de crédito o envio de informações sobre cada operação ou prestação efetuada pelos contribuintes do Estado, faz-se necessária a existência de prévio procedimento administrativo à atuação fiscal, visto tratar-se de condição sine qua non prevista na própria exegese do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001. Ressalto, por oportuno, que quando do julgamento em conjunto das ADIs nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, o Ministro Dias Toffoli, Relator das ações, assim estabeleceu sobre o regulamento da questão no âmbito dos Estados e Municípios, ipsis verbis: “Por fim, no que tange especificamente ao art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, acolho as sugestões formuladas em Plenário pelos eminentes Ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski, no sentido de deixar explicitado neste julgamento que os Estados e Municípios somente poderão obter as informações de que trata o preceito em referência quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de forma análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, o qual foi formulado de forma a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários. Assim, a exemplo do que prevê o mencionado decreto federal, a regulamentação da matéria no âmbito estadual e municipal deverá, obrigatoriamente, conter as seguintes garantias: i) pertinência temática entre as informações bancárias requeridas na forma do art. 6º da LC nº 105/01 e o tributo objeto de cobrança no processo administrativo instaurado; ii) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo (leia-se, o contribuinte deverá ser notificado da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira) e relativamente a todos os demais atos; iii) submissão do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal requerente; iv) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso, de modo que torne possível identificar as pessoas que tiverem acesso aos dados sigilosos, inclusive para efeito de responsabilização na hipótese de abusos; v) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios; vi) amplo acesso do contribuinte aos autos, garantindo-lhe a extração de cópias de quaisquer documentos e decisões, de maneira a permitir que possa exercer a todo tempo o controle jurisdicional dos atos da administração, segundo atualmente dispõe a Lei 9.784/1999”. (ADI 2859, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016). Na hipótese dos autos, constato que a atuação fiscal se iniciou com a lavratura dos Autos de Infração (Id. Num. 10145283 Pág. 35 e Id. Num. 10145283 Pág. 155), que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito, ou seja, não houve prévia notificação da autora, ora recorrente, assim como autuação de procedimento administrativo anterior, o que resulta na invalidade de todo o procedimento fiscal.” Assim, não há que se falar em omissão, uma vez que a decisão tratou sobre a matéria levantada pelo Recorrente. Assim, aplica-se a Súm. 284, do STF, por deficiência de fundamentação. Capítulo 2- Art. 5º e 6º, da Lei Complementar 105/2001 Noutra vertente, o Recorrente alega violação aos arts. 5º e 6º da LC nº 105/2001, sustentando que o acórdão recorrido teria entendido que a obrigatoriedade de instauração de procedimento administrativo deve anteceder a atuação do Fisco, o que, segundo afirma, não corresponderia à realidade. Aduz que não existe obrigatoriedade de abertura de procedimento administrativo prévio à autuação do contribuinte, pois o próprio procedimento de fiscalização ou auditoria configuraria o meio adequado para esclarecer eventuais dúvidas acerca dos dados obtidos. Assim, defende que a Fazenda Pública poderia instaurar o procedimento administrativo de auditoria e, posteriormente, lavrar o auto de infração. Contudo, a Colenda Câmara ressalta que o STF, no julgamento do RE 601.314/SP, firmou entendimento no sentido de que é necessária a instauração de prévio procedimento administrativo para a atuação fiscal, devendo o contribuinte ser previamente notificado da existência do processo administrativo antes da requisição de informações relativas à sua movimentação financeira. No caso concreto, a Colenda Câmara consignou que não houve prévia notificação do contribuinte antes da requisição das informações à instituição financeira. Dessa forma, as informações obtidas das operadoras de cartão de crédito não foram colhidas no curso de procedimento administrativo regularmente instaurado, mas sim de forma antecedente. In verbis: Ocorre que, não obstante a legislação estadual possibilite exigir das administradoras de cartão de crédito o envio de informações sobre cada operação ou prestação efetuada pelos contribuintes do Estado, faz-se necessária a existência de prévio procedimento administrativo à atuação fiscal, visto tratar-se de condição sine qua non prevista na própria exegese do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001. Ressalto, por oportuno, que quando do julgamento em conjunto das ADIs nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, o Ministro Dias Toffoli, Relator das ações, assim estabeleceu sobre o regulamento da questão no âmbito dos Estados e Municípios, ipsis verbis: “Por fim, no que tange especificamente ao art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, acolho as sugestões formuladas em Plenário pelos eminentes Ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski, no sentido de deixar explicitado neste julgamento que os Estados e Municípios somente poderão obter as informações de que trata o preceito em referência quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de forma análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, o qual foi formulado de forma a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários. Assim, a exemplo do que prevê o mencionado decreto federal, a regulamentação da matéria no âmbito estadual e municipal deverá, obrigatoriamente, conter as seguintes garantias: i) pertinência temática entre as informações bancárias requeridas na forma do art. 6º da LC nº 105/01 e o tributo objeto de cobrança no processo administrativo instaurado; ii) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo (leia-se, o contribuinte deverá ser notificado da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira) e relativamente a todos os demais atos; iii) submissão do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal requerente; iv) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso, de modo que torne possível identificar as pessoas que tiverem acesso aos dados sigilosos, inclusive para efeito de responsabilização na hipótese de abusos; v) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios; vi) amplo acesso do contribuinte aos autos, garantindo-lhe a extração de cópias de quaisquer documentos e decisões, de maneira a permitir que possa exercer a todo tempo o controle jurisdicional dos atos da administração, segundo atualmente dispõe a Lei 9.784/1999”. (ADI 2859, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016). Na hipótese dos autos, constato que a atuação fiscal se iniciou com a lavratura dos Autos de Infração (Id. Num. 10145283 Pág. 35 e Id. Num. 10145283 Pág. 155), que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito, ou seja, não houve prévia notificação da autora, ora recorrente, assim como autuação de procedimento administrativo anterior, o que resulta na invalidade de todo o procedimento fiscal. Vejamos, por oportuno, a descrição do ilícito no campo denominado “DESCRIÇÃO DO FATO” de ambos os Autos de Infração: “O contribuinte, acima qualificado, deixou de recolher ICMS em razão da não emissão de documentos fiscais nas saídas de mercadorias de seu estabelecimento. Fato constatado por meio de análise técnica documental mediante o confronto das informações fornecidas pelas administradoras de cartões e os valores informados pelo contribuinte, resultando na diferença abaixo discriminada, conforme demonstrativo anexo”. Assim, pela simples descrição do fato gerador do tributo, é possível inferir que a utilização de dados constantes dos arquivos das operadoras de cartão de crédito/débito não se deu no curso do procedimento administrativo, mas sim consistiu no ponto de partida do próprio levantamento fiscal no qual foi constatada a infração, incorrendo em sua nulidade. Sobre a matéria, o STF no Tema 225, afirmou que: I - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN. Em atenção ao acórdão paradigma do Tema nº 225 do STF, observa-se que, no debate travado entre o Ministro Luís Roberto Barroso e o Ministro Relator Dias Toffoli, concluiu-se que o procedimento administrativo deve ser prévio, isto é, anterior à requisição das informações. Litteris: O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O Everardo chama de acesso sistêmico. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): É, acesso sistêmico. É, acesso sistêmico. Pois bem, já o art. 6º, que vai se referir, além de à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, diz o seguinte: para essas autoridades terem acesso... Pois bem, já o art. 6º, que vai se referir, além de à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, diz o seguinte: para essas autoridades terem acesso... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Incidental. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):... incidental, tem de ter um processo aberto previamente, ou seja, elas não vão ter o acesso sistêmico; elas já têm que ter identificado, então, alguma situação e aberto o processo, e processo pressupõe a intimação do interessado para sua formação. Não é uma investigação administrativa, tem que estar autuado, tem que estar intimado. (...) O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Embora tenha havido belíssimas sustentações orais criticando esse dispositivo e essa possibilidade de estar havendo a atuação de fiscos municipais, estaduais ou distrital para além daquela da Receita Federal, digo que não é o caso, a não ser num dispositivo, que não está aqui atacado, porque é uma criação posterior até às ações, que é o relativo ao Supersimples e ao Simples, com que se unificou a maneira de fazer o pagamento de tributos federais, estaduais e municipais. Aí, então, há um compartilhamento entre as receitas, verificando-se, por exemplo, se determinada empresa tem ou não o direito de atuar como simples. Pois bem, aqui se pressupõe um processo anterior. Todas as preocupações do Ministro Luís Roberto Barroso e de Vossa Excelência, Presidente, entendo que elas estão compreendidas nos dispositivos legais ora em vigor, mas, muitas vezes, no Brasil, às vezes, é necessário explicitar o que já é explícito e dizer o óbvio. Assim, considerando que a leitura do acórdão questionado evidencia conformidade da convicção firmada por Tribunal Superior sob a sistemática de repercussão geral, conclui-se que não pode prosperar o Apelo Especial. DISPOSITIVO Assim, nos termos do art. 1.030, I e V, do CPC, DECIDO: • NÃO ADMITO o recurso especial quanto a alegação constante do Capítulo 1, nos termos do art. 1.030, V, do CPC; • NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial quanto às alegações constantes do Capítulo 2, com fundamento no art. 1.030, I, do CPC. Publique-se, intimem-se e cumpra-se. Teresina-PI, data registrada no sistema eletrônico. Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí