—

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA AUTOR: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA, RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA, RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA REU: ESTADO DO PIAUI SENTENÇA Ação Ordinária. Direito Tributário. ICMS-DIFAL e adicional ao FECOP. Operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. Período anterior à vigência da lei complementar nº 190/2022. Tema 1093 do STF. Necessidade de lei complementar para validação da cobrança. Modulação de efeitos. Observância da anterioridade nonagesimal. Ilegalidade da exação entre 01/01/2022 e 05/04/2022. Constitucionalidade da cobrança a partir de 05/04/2022. Restituição do indébito tributário. Apuração em liquidação de sentença. Possibilidade de compensação ou precatório. Sucumbência mínima do ente público. Pedido parcialmente procedente. Intimação - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina DA COMARCA DE TERESINA Praça Edgard Nogueira, s/n, Cabral, TERESINA - PI - CEP: 64000-830 PROCESSO Nº: 0823628-77.2020.8.18.0140 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO(S): [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo] Vistos, 1. Trata-se de ação ordinária de repetição de indébito tributário, ajuizada por Riquena Neto Ar Condicionado LTDA, incluindo suas três filiais, em face do Estado do Piauí, visando à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária quanto à exigência de ICMS-DIFAL e do adicional ao FECOP, no período de outubro de 2015 a abril de 2019, bem como à restituição dos valores recolhidos indevidamente, mediante compensação ou precatório. 1.1. Alegou a autora que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao modificar a sistemática de repartição do ICMS em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, exigia, para sua efetiva aplicação, a edição de lei complementar federal, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição Federal, o que não se verificou no período objeto da demanda. 1.2. Aduziu que a cobrança do DIFAL e do adicional ao FECOP no Estado do Piauí, com base em lei estadual (Lei nº 6.713/2015) e no Convênio ICMS 93/2015, é inconstitucional, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093, que firmou tese vinculante sobre a necessidade de lei complementar para validação da exação. 2. O Estado do Piauí apresentou contestação (ID 13128536 e 13128538) defendendo, em síntese, a validade da cobrança com fundamento na própria EC 87/2015 e na legislação estadual, sustentando a suficiência da norma constitucional e da competência legislativa plena dos estados (art. 24, § 3º, CF), mesmo na ausência de lei complementar nacional. 3. Réplica tempestivamente oferecida pela parte autora (ID 15348574). 4. Em manifestação, o Ministério Público informou ser desnecessária sua intervenção como custos juris, em virtude da ausência de interesse público (parecer ID 77397170). 5. Na sequência, os autos retornaram-me conclusos para sentença. É o breve relato. Passo a decidir. I - Julgamento antecipado do mérito 6. Estabelece o CPC 355, I, que o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas, por desnecessárias ou procrastinatórias. 7. Nesse sentido, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça: "Nos termos da jurisprudência desta Corte, cabe ao Juiz, como destinatário final da prova, respeitando os limites adotados pelo CPC, decidir pela produção probatória necessária à formação do seu convencimento." (AgInt no AREsp 1787991/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 13/05/2021) (grifei) "A determinação para realizar provas é uma faculdade do magistrado, incumbindo-lhe sopesar sua necessidade e indeferir diligências inúteis, protelatórias ou desnecessárias." (AgInt no AREsp 1720864/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 03/05/2021) (grifei) 8. Nessa mesma linha de raciocínio, Daniel Amorim Assumpção, ao comentar a aplicação do CPC 355 às demandas que contêm questões somente de direito, anota que: “Quando a matéria for exclusivamente de direito, não há objeto a ser tratado na instrução probatória, dado que essa fase se destina à prova dos fatos. A inexistência da narração fática, em situação que basta ao juiz interpretar as normas jurídicas objeto da ação, faz com que seja absolutamente desnecessária a instrução probatória, visto que não haverá o que provar”1.(grifei) 9. Assim, versando o feito matéria eminentemente de direito e, pois, prescindindo de dilação probatória, passo ao julgamento antecipado de mérito, na forma do CPC 355, I, independentemente do cumprimento da regra inserta no CPC 927, § 1°, pois, como é cediço, a teor do Enunciado nº 27 da I Jornada de Direito Processual do CJF, “não é necessário o anúncio prévio do julgamento do pedido nas situações do art. 355 do CPC”. Prossigo, pois, à análise do mérito. II - Do Tema 1.093/STF e das ADI's 7066, 7070 e 7078: 10. Prosseguindo, no mérito, como dito em linhas atrás, busca a Impetrante afastar a cobrança do ICMS-DIFAL e FECOP, nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, por entender que a Lei Complementar nº 190/22 somente poderá produzir efeitos a contar de 01 de janeiro de 2023 e, portanto, durante todo o exercício financeiro de 2022, a autoridade impetrada não poderia exigir a cobrança do ICMS-DIFAL. 11. Para contextualizar a controvérsia, em 24 de fevereiro de 2021, registra-se que o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do RE nº 1.287.019, com Repercussão Geral (Tema nº 1.093) e da ADI 5.469. Na ocasião, os ministros da Corte Suprema entenderam que a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária carecia, realmente, de uma lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota. 12. No entanto, com a proposta de preservar as finanças estaduais e dar ao Congresso Nacional o prazo necessário para editar a lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão, para ter efeito somente a partir de 2022, tendo fixado a seguinte tese (Tema 1.093/STF), verbis: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas. 13. Com a fixação desta tese, a Suprema Corte assentou que a Constituição Federal não permite a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar, razão pela qual, declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. 14. A partir da Petição Inicial, trago considerações acerca da existência do Tema de Repercussão Geral nº 1.093/STF. Nesse ponto, assevero que o estado do Piauí já cumpriu os requisitos necessários à cobrança questionada e, assim sendo, entendo que a presente ação ordinária já perdeu o seu objeto, após a edição de LC e Lei Estadual, enfatizando que não há segurança a ser concedida e que as eventuais diferenças a serem cobradas ou pretensões anulatórias deverão ser objeto de ação própria, na via ordinária. 14.1. Nesse diapasão, trago à baila a Lei Estadual nº 7.706/2021, instituidora do ICMS-DIFAL, que, a despeito de publicada antes da Lei Complementar Nacional prevista pelo artigo 146 da CF, é considerada válida e eficaz, produzindo efeitos tão somente após a Lei Complementar (Lei Complementar nº 190/2022). 14.2. Portanto, no Estado do Piauí, a aludida tributação foi regulamentada pela Lei Estadual nº 7.706, de 23/12/2021, no que concerne à cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. É com base nessa lei ordinária estadual, que o ente estadual efetua a cobrança do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS. 15. Em 05/01/2022, sobreveio a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 (LC 190/2022), que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final, suprindo-se a omissão legislativa, e cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do DIFAL-ICMS, conforme entendimento da Suprema Corte. 16. Após a publicação da LC 190/2022, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais foram questionados os efeitos do referido diploma. 17. Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. (STF - ADI: 7070 DF, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 17/05/2022, Data de Publicação: 19/05/2022). 18. E, em seguida, por ocasião do julgamento de mérito, restou definido que: A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS(DIFAL), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo. No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do DIFAL/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes. (STF. Plenário. ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/11/2023 – Informativo nº 1119). (destaquei) 19. Vê-se, portanto, que o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/22, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias, a contar da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS, desde 05/04/2022, não sendo necessária a observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo. 20. Dessarte, à vista da fundamentação expendida e atento aos precedentes do STF, cuja observância é obrigatória e vinculante aos órgãos do Poder Judiciário, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05/04/2022, afastando a aplicação da anterioridade anual, por não importar em criação ou majoração de tributo, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal em respeito ao art. 3º da LC 190/22. 21. Desse modo, forçoso reconhecer o pedido subsidiário da parte impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022. 22. Nesse sentido, inclusive, já decidiu o TJ-PI, no seguinte precedente: TJPI | Apelação Cível Nº 0808763-78.2022.8.18.0140 | Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo | 5ª CAMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/02/2024 | TJPI | Apelação Cível Nº 0806171-61.2022.8.18.0140 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 5ª CAMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 21/03/2024. 23. Como consequência da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, apenas no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, surge o dever de restituição, cujo montante deverá ser apurado em liquidação. 24. Acresço, ainda, em relação à restituição do indébito tributário, estatui o enunciado da Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tem-se que: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". 25. Em conclusão, firme nas razões expostas, JULGO, PARCIALMENTE, PROCEDENTE O PEDIDO para reconhecer o direito da parte autora ao não recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, devendo a restituição dos valores indevidamente recolhidos ser apurada em liquidação de sentença, acrescidos de correção monetária. 25.1. Intimem-se as partes. 25.2. Tendo em vista a SUCUMBÊNCIA MÍNIMA do Ente Público demandado, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC, condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios sobre o PROVEITO ECONÔMICO, os quais fixo o percentual mínimo para cada uma das faixas elencadas nos incisos do § 3º do art. 85, do CPC. 25.3. Custas recolhidas (ID's 75060491 e 75060492). 25.4. Decorrido o prazo de recurso voluntário, face a incidência da regra inserta no CPC 496, §§ 3º e 4°, II e uma vez certificado o trânsito em julgado desta decisão, arquivem-se os autos. P.R.I. Cumpra-se. Teresina (PI), datado de maneira digital. Juiz PAULO ROBERTO DE ARAÚJO BARROS Titular da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública