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DECISÃO
Classe Processual: Procedimento do Juizado Especial Cível Assunto Principal: Práticas Abusivas Processo nº: 0001287-83.2018.8.16.0086 Polo Ativo(s): MARIA CRISTINA CENTURIÃO DOS SANTOS BRUM Polo Passivo(s): BANCO BMG SA
Vistos etc...
DECISÃO – INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
1) Compulsando os autos, verifica-se que estamos diante da impossibilidade de julgamento do feito, neste momento, pois observa-se da petição inicial que a parte Autora pugnou a inversão do ônus da prova.
2) Em respeito ao contraditório e à ampla defesa, ao fito de se evitar surpresa às partes, o Superior Tribunal de Justiça, ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973 vinha se manifestando, predominantemente, que a inversão do ônus probatório se trata de regra de instrução (a título de exemplo, cito: REsp 802.832/MG, Re. Min. Paulo de Tarso Sanseverino), de modo que ao Julgador se impõe o dever analisar o ônus probatório antes de proferir a decisão final.
3) Ressalte-se que o CPC/2015 agasalhou tal entendimento, fixando como uma das providências a serem adotadas pelo Juiz, quando do saneamento do feito, a distribuição do ônus probatório (art. 357, III, CPC/2015).
4) No caso de julgamento antecipado do pedido, apesar de a legislação processual não solucionar, expressamente, a questão, os princípios do contraditório e da ampla defesa não merecem o desrespeito do Magistrado, já que, uma vez previstos no texto constitucional, podem ser aplicados independentemente de previsão expressa na legislação infraconstitucional, ante à força normativa constitucional, inclusive de seus princípios (art. 5º, LV, da Constituição Federal).
Assim, passemos a análise, propriamente dita, da inversão do ônus da prova.
5) SOBRE O ÔNUS PROBATÓRIO Disciplina o CPC/2015: Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I – recair sobre direito indisponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo. Sobre o ônus da prova, perfilho do entendimento expendido pelos doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra “Comentários ao Código de Processo Civil, editora RT, 2015, pag.997”, que assim nos ensina: “A regra geral do sistema probatório brasileiro, é a distribuição legal do ônus da prova entre o autor (fatos constitutivos de seu direito) e o réu (fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor), consoante determina o CPC 373 I e
II. O texto normativo indicou, timidamente, tendência em adotar a inversão do ônus da prova pela técnica do ônus dinâmico da prova: terá o ônus de provar aquele que estiver, no processo, em melhor condição de fazê-lo, conforme inversão determinada por decisão judicial fundamentada [...]”
6) DO MOMENTO DA ANÁLISE DA INVERSÃO Perfilho do entendimento expendido no
V. Acórdão que segue: “Trata-se de REsp em que a controvérsia consiste em definir qual o momento processual adequado para que o juiz, na responsabilidade por vício do produto (art. 18 do CDC), determine a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do mesmo codex. No julgamento do especial, entre outras considerações, observou o Min. Relator que a distribuição do ônus da prova apresenta extrema relevância de ordem prática, norteando, como uma bússola, o comportamento processual das partes.
Naturalmente, participará da instrução probatória com maior vigor, intensidade e interesse a parte sobre a qual recai o encargo probatório de determinado fato controvertido no processo. Dessarte, consignou que, influindo a distribuição do encargo probatório decisivamente na conduta processual das partes, devem elas possuir a exata ciência do ônus atribuído a cada uma delas para que possam produzir oportunamente as provas que entenderem necessárias.
Ao contrário, permitida a distribuição ou a inversão do ônus probatório na sentença e inexistindo, com isso, a necessária certeza processual, haverá o risco de o julgamento ser proferido sob uma deficiente e desinteressada instrução probatória, na qual ambas as partes tenham atuado com base na confiança de que sobre elas não recairia o encargo da prova de determinado fato. Assim, entendeu que a inversão ope judicis do ônus da prova deve ocorrer preferencialmente no despacho saneador, ocasião em que o juiz decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento (art. 331, §§ 2º e 3º, do CPC).
Desse modo, confere-se maior certeza às partes referente aos seus encargos processuais, evitando a insegurança. Com esse entendimento, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso, mantendo o acórdão que desconstituiu a sentença, a qual determinara, nela própria, a inversão do ônus da prova. Precedentes citados: REsp 720.930-RS, DJe 9/11/2009, e REsp 881.651-BA, DJ 21/5/2007.
REsp 802.832-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/4/2011”.
7) DA
DECISÃO
PROPRIAMENTE DITA Num processo judicial, as regras processuais são claras e persistentes no que concerne ao ônus da prova. Jogar ao vento palavras ou fatos, sem demonstrá-los, é o mesmo que aceitar a misologia. Com isto, este Magistrado não concorda. O mínimo de resquícios ou indícios de prova deve existir. O Poder Judiciário está sim, cada dia, mais acessível, mas jamais podemos esquecer que regras devem ser respeitadas, mormente no que concerne à chamada prova dos fatos arguidos e que servem de causa de pedir em uma ação judicial.
Sempre se espera que a parte interessada comprove suas alegações, pois, quedando-se inerte ou não se desincumbindo suficientemente, não obterá um julgamento favorável. Todavia, tal afirmação deve ter interpretação sistemática e voltada para a relatividade, diante do entendimento doutrinário antes aduzido. Ao caso, podemos afirmar que estamos diante da chamada “prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida”.
Sobre esta matéria, aprofundemos um pouco mais. Temos o chamado fato negativo determinado (que NÃO É o caso dos autos), onde ainda permanece com quem alega o ônus da prova e o chamado fato negativo indeterminado (que É o caso dos autos), cuja inversão do ônus é aceita e patente. É certo que o Código de Processo Civil (aplicável ao caso em análise) adotou a teoria estática de distribuição do ônus da prova, ou seja, há uma distribuição prévia da prova, de maneira imutável pelo Legislador.
Todavia, com a evolução dos acontecimentos fáticos/jurídicos, é inadmissível entender esta regra como absoluta e, portanto, a teoria dinâmica da distribuição do ônus ganhou força (sendo claramente inserida no CPC/2015), mormente diante da chamada “prova do fato negativo indeterminado”, sendo inequivocadamente seguida por este Magistrado. Eis aqui a concatenação jurídica do chamado princípio da igualdade, previsto no Texto Magno, e, que, com certeza, pode ser transportado a este processo, mormente por não ter sido, ainda, positivada a teoria da distribuição dinâmica da prova.
A lide em cognição é seguramente caracterizada como relação de consumo. E aqui, podemos nos reportar ao inserto no art.6º, inc.VIII, da Lei nº 8.078/90. O Código de Defesa do Consumidor, que teve como um dos escopos o de proteger e defender o consumidor, a ordem pública e o interesse social, traz em seu texto duas regras sobre o ônus da prova, as quais são, com certeza, bem distintas. O inciso VII do art. 6º da Lei nº 8.078/90 é uma autorização expressa da redistribuição do ônus da prova, e embora não possamos afirmar categoricamente que seja a distribuição dinâmica do ônus da prova, com esta teoria se assemelha sistematicamente, pois ao Juiz é oportunizada a cognição ‘a posteriori’, ou seja, depois de verificar no caso concreto quem deveria suportar o ônus da prova.
De outra banda, o art.38 do CDC é totalmente diferente, pois nele consta uma regra estática do ônus da prova, na qual a distribuição do ônus foi feita ‘a priori’ pelo legislador, não cabendo ao Magistrado sua cognição postergada. A propósito do tema, temos ainda os ensinamentos doutrinários de José Geraldo Brito Filomeno, um dos pioneiros da matéria no Brasil, que destaca em sua obra - Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 151 -, citando a excelente Cecília Matos: “É evidente, entretanto, que não será em qualquer caso que tal se dará, advertindo o mencionado dispositivo, como se verifica de seu teor, que isso dependerá, a critério do juiz, da verossimilhança da alegação da vítima e segundo as regras ordinárias de experiência. (...) E, com efeito, consoante os ensinamentos da ilustre mestranda e promotora de Justiça Cecília Matos, em sua dissertação de mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob o título 'O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor' (in Revista Direito do Consumidor, RT, vol. 11, jul/set. 1994): "A prova destina-se a formar a convicção do julgador, que pode estabelecer com o objeto do conhecimento uma relação de certeza ou de dúvida. (...).
Conceituado como risco que recai sobre a parte por não apresentar a prova que lhe favorece, as normas de distribuição do ônus da prova são regras de julgamento para afastar a dúvida. Neste enfoque, a Lei nº 8.078/90 prevê a facilitação da defesa do consumidor através da inversão do ônus da prova, adequando-se o processo à universalidade da jurisdição, na medida em que o modelo tradicional mostrou-se inadequado às sociedades de massa, obstando o acesso à ordem jurídica efetiva e justa. (...).
A inversão do ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode ser determinada senão após o oferecimento e valoração da prova, se e quando o julgador estiver em dúvida. É dispensável caso forme sua convicção, nada impedindo que o juiz alerte, na decisão saneadora que, uma vez em dúvida, se utilizará das regras de experiência em favor do consumidor. Cada parte deverá nortear sua atividade probatória de acordo com o interesse em oferecer as provas que embasam seu direito.
Se não agir assim, assumirá o risco de sofrer a desvantagem de sua própria inércia, com a incidência das regras de experiência a favor do consumidor. Após tais ponderações, concluo que não estamos diante de uma inversão convencional e/ou legal, como disciplinam os arts.373, §3º e incisos I e II, e art.375 do CPC/2015, mas sim de uma inversão judicial, que está presente quando a Lei autoriza o Juiz a alterar as regras legais de distribuição do ônus probatório.
Caminhando na análise do CDC e dos requisitos da “verossimilhança da alegação” ou da “hipossuficiência”, recorro-me às brilhantes lições de Kazuo Watanabe, que assim afirma: “na primeira situação, na verdade, não há uma verdadeira inversão do ônus da prova. O que ocorre, como bem observa Leo Rosemberg, é que o magistrado, com a ajuda das máximas de experiência e das regras da vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes.
Examinando as condições de fato com base em máximas de experiência, o magistrado parte do curso normal dos acontecimentos e, porque o fato é ordinariamente a consequência ou o pressuposto de outro fato, em caso de existência deste, admite que aquele também como existente, a menos que a outra parte demonstre o contrário. Assim, não se trata de uma autêntica hipótese de inversão do ônus da prova” (in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 5ª edição, Rio de Janeiro, forense Universitária, 1997, pág.617).
JÁ, com relação à hipossuficiência, desde que não seja simplesmente a econômica, mas sim a técnica, aqui sim temos a legítima inversão do ônus probatório, que presente está se houve a comprovação de que a produção da prova é difícil ao consumidor, porque depende de conhecimentos técnicos e/ou de informações que, via de regra, estão em poder ou ao alcance do fornecedor. Pois bem, estou convencido de que há uma hipossuficiência técnica da Parte Autora desta ação, pois estamos diante do chamado fato negativo indeterminado, até mesmo porque o produto e/ou o serviço fornecido pela Parte RÉ é do conhecimento técnico desta Parte e é ela quem deve trazer ao conhecimento deste Juízo a prova.
É imprescindível que haja o chamado restabelecimento da igualdade processual, pois cabe à Parte RÉ trazer a este processo toda a prova técnica e/ou de informação e que, seguramente, está ao seu alcance. Eis a essência da inversão do ônus e isto está muito claro neste processo. Além do mais, a ninguém é dado fazer o impossível (nemo tenetur ad impossibilia). Assim, a suportabilidade da prova cabe à(s) Parte(s) Promovida(s).
8) Assim, por entender que está preservado o direito de não produzir prova contra si, conforme disciplina o caput do art.379 do CPC/2015 e o princípio de direitos humanos (Convenção Interamericana de Direitos Humanos art.8º, nº 2, letra “g”), com esteio no art.373, §1º, do CPC/2015, DEFIRO a inversão do ônus da prova, cabendo à(s) Parte(s) Promovida(s) desconstituir o(s) fato(s) que deu(ram) ensejo ao ajuizamento da presente.
9) Intimem-se as partes para que, em querendo, se manifestem no prazo comum de 15 dias, quando então poderão postular a produção de provas.
10) Após, voltem os autos conclusos para prolação de sentença e/ou cognição quanto à produção de provas.
11)
Cumpra-se a Portaria nº 01/2021. Int. Dls. nec. Guaíra/PR, nesta data. ___________________Assinado Digitalmente_____________ CHRISTIAN LEANDRO PIRES DE CAMARGO OLIVEIRA JUIZ DE DIREITO
