LUIS CARLOS SIMIONATO JUNIOR (OAB 29319/PR), ANTONIO VALDELINO DE OLIVEIRA (OAB 62540/PR), JESSICA APARECIDA CARVALHO ISIDORIO (OAB 84529/PR)
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA Autos nº. 0004172-20.2010.8.16.0064/1 Recurso: 0004172-20.2010.8.16.0064 Pet 1 Classe Processual: Petição Criminal Assunto Principal: Atentado Violento ao Pudor Requerente(s): J.A.D.Q. Requerido(s): Ministério Público do Estado do Paraná J.A.D.Q. interpôs tempestivo Recurso Especial, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal contra o acórdão proferido pela 4ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça.
O recorrente alegou dissídio jurisprudencial e violação aos artigos 2º e 386, Inciso VII, do Código de Processo Penal, 217-A, do Código Penal e 65 da Lei de Contravenções Penais, aduzindo que não restou configurado os elementos necessários para a comprovação da autoria do delito, uma vez que na “fase de instrução processual não houve qualquer indício de que os fatos narrados na denúncia era verdadeiros, muito pelo contrário, se mostraram serem acusações falsas, todos os laudos e exames trazidos aos autos se demonstraram negativos” (Recurso Especial – Mov. 1.1, Fls. 5).
Afirmou também a desclassificação do crime elencado no artigo 217-A do Código Penal para o delito descrito no artigo 65 da Lei de Contravenções Penais. Subsidiariamente, pugnou desclassificação para o disposto no 215-A do Código Penal, pois “se demonstrou flagrante a inexistência de qualquer ato libidinoso mais invasivo, tendo apenas ocorrido o ato de “passar a mão”, (Recurso Especial – Mov. 1.1, Fls. 6), bem como que: “A punição da pena do artigo 217-A do Código Penal se mostra totalmente desproporcional ao fato praticado”. (Recurso Especial – Mov. 1.1, Fls. 5).
Ademais, alegou ofensa ao artigo 2º do Código de Processo Penal, sustentando que os fatos ocorreram em 2007 e o juízo fixou a pena máxima com base no artigo 226, inciso II, do Código Penal, não obstante a previsão tenha sido incluída ao Código Penal pela Lei 13.719/2018. Nesses termos, requereu a reforma do acordão para reconhecer a ausência de comprovação de indícios de autoria e materialidade, alternativamente, pleiteou seja promovida a desclassificação do tipo penal, desconsiderando-se a causa de aumento de pena, e alterando o regime de expiação para o semiaberto.
Pois bem. Primeiramente, quanto às alegadas dúvidas acerca da materialidade e autoria do crime, sob o argumento da insuficiência de provas para embasar a condenação, bem como da negativa do laudo pericial, o acordão decidiu que: “Com relação ao mérito da demanda, registra-se que a materialidade delitiva se encontra devidamente demonstrada pelo boletim de ocorrência n° 2010/521858 (mov. 1.6), pela ficha de registro escolar (mov. 1.7), bem como pelos depoimentos colhidos nas fases inquisitorial e judicial.
No que tange à autoria delitiva, esta é incontroversa e recai sobre a pessoa do ora apelante, conforme se depreende da análise dos depoimentos obtidos na fase investigatória e em Juízo. (...). Em crimes contra a dignidade sexual, normalmente ocorridos de maneira clandestina, isto é, às escondidas, sem a presença de testemunhas oculares, a jurisprudência se orienta no sentido de atribuir relevância e credibilidade à palavra da vítima sobre a do agressor, especialmente quando se encontra em harmonia com os demais elementos coligidos e inexistem prova ou indícios aptos a retirar a veracidade da versão da ofendida. (...).
Ademais, embora o laudo pericial não tenha atestado os atos sexuais cometidos em desfavor da vítima, é de se destacar que atos de natureza libidinosa, em muitos casos, não deixam vestígios. Entretanto, o fato de não terem sido constatados vestígios não afasta a materialidade do crime quando este puder ser demonstrado de maneira contundente pelos demais elementos de prova produzidos, como no caso em comento. (...).
Desta forma, verifica-se que os relatos prestados pela vítima, tanto na fase investigatória quanto em Juízo, apresentaram plena consonância, consistência e respaldo com os demais elementos probatórios carreados aos autos (relatório escolar e depoimentos dos informantes), não havendo como acolher o pleito absolutório do apelante, posto que indubitavelmente comprovado que o acusado Jorge praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com uma criança menor de 14 anos de idade na data dos fatos, caracterizando o delito tipificado, à época dos fatos, no 214, caput, do Código Penal cumulado com o artigo 224, alínea “a”, do Código Penal, sendo a violência, nesse contexto, presumida” (Apelação – Mov. 26.1, Fls. 7-18).
No entanto, a discussão acerca das provas relativas à autoria e a materialidade, caracteriza-se como medida inviável nesta fase processual, diante do contido no óbice sumular nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, ante a necessidade de verificação do conjunto fático-probatório, em especial a digressão fática que levou a conclusão oposta à pretensão do Recorrente. Sobre o tema, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. (...). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PALAVRA DA VÍTIMA. (...). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. (...)
4. A modificação da conclusão fática alcançada pelas instâncias ordinárias acerca da comprovação da autoria e da materialidade delitivas, delineada após exauriente exame dos elementos probatórios produzidos durante a fase inquisitorial e em juízo, exigiria, necessariamente, aprofundado reexame de provas, o que não é possível nos limites estreitos do recurso especial, conforme se extrai da Súmula n. 7 desta Corte Superior.
5. O depoimento da vítima, em crimes dessa natureza, possui enorme relevância, ante as circunstâncias em que normalmente os crimes sexuais ocorrem, como por exemplo, às escondidas e longe de testemunhas. (...)
12. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1702517/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020) “Tese jurídica não fundada em violação de lei federal atrai a incidência da Súmula nº 284 do STF, por analogia, em virtude da deficiência da fundamentação. Entendimento que se aplica também na hipótese de tentativa de configuração de dissídio jurisprudencial, sem apontar qual dispositivo de lei federal recebeu interpretação diferente por tribunal pátrio”.” (AgInt no REsp 1758361/SP, Rel.
Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 22/10/2020). “3. O Tribunal de origem manteve a sentença e entendeu pela convergência dos elementos probatórios a corroborar a tese acusatória, inexistindo, portanto, dúvida a ensejar a aplicação do princípio do in dubio pro reo. Assim, a reversão das premissas fáticas do acórdão e da sentença encontra óbice na Súmula 7/STJ.” (AgRg no REsp 1812316/PE, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020) “Para afastar a conclusão do acórdão recorrido e se entender que a prova seria dúbia, de forma a ensejar a aplicação do princípio in dubio pro reo, como sustenta a defesa, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório, providência descabida em recurso especial, por força da Súmula 7/Superior Tribunal de Justiça” (AgRg no REsp 1508232/PE, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 22/03/2016). Além disso, como se sabe, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os delitos sexuais, comumente, são praticados às ocultas, de modo que a palavra da vítima possui especial relevância, quando em consonância com as demais provas acostadas aos autos, a propósito: “Nos crimes contra a dignidade sexual, em razão da clandestinidade - que em geral prepondera nessa espécie delitiva -, a palavra da vítima ganha importância especial para o esclarecimento dos fatos”(AgRg no REsp 1653283/MA, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 23/05/2018). E mais, em relação à desclassificação do crime elencado no artigo 217-A do Código Penal para o delito do artigo 65 da lei de Contravenções Penais e, subsidiariamente, a desclassificação ao 215-A do Código Penal, com a alegação de que houve o ato de “passar a mão”, destaca-se o precedente do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TIPIFICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. MENOR DE 14 ANOS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Não se verifica manifesta ilegalidade se a tipificação do delito foi devidamente fundamentada com base nas provas colhidas nos autos, as quais indicaram a prática, por parte do paciente, de condutas mais gravosas do que a importunação sexual, consubstanciadas em passar as mãos no corpo e nos seios, bem como tentar colocar a mão por dentro da roupa e beijar a vítima da boca, sua filha menor de 14 anos, com propósito lascivo, conduta que se amolda ao crime de estupro de vulnerável.
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o art. 215-A do CP descreve tipo penal relacionado às condutas praticadas sem violência ou grave ameaça, não tendo aplicação nas hipóteses referentes à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal com menores de 14 anos, tendo em vista que, nesses casos, a presunção violência ou grave ameaça é absoluta, amoldando-se ao art. 217-A do CP.
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 584.383/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021) Logo, não é possível admitir o seguimento do recurso com base na pretensão desclassificatória, na fragilidade das provas e na desvalorização do depoimento da vítima, já que o acórdão recorrido está amparado na jurisprudência da Superior Instância, o que afasta a possibilidade de admissão do recurso especial, considerando a Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”. “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Ressalta-se que: “Dessa forma, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, de modo a atrair a incidência do Verbete n. 83 da Súmula do STJ, que também se aplica aos recursos especiais interpostos pela alínea "a" do permissivo constitucional.
3. Ressalta-se que inexiste argumentação capaz de demonstrar a necessidade de superação da jurisprudência consolidada desta Corte Superior”. (AgRg no REsp 1895014/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 03/12/2020). “O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro na alínea a do permissivo constitucional”. (AgRg no AREsp 1789363/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 17/02/2021). Ademais, quanto à infringência do artigo 2º do Código de Processo Penal, sob o argumento de que a aplicação de tal majorante, que foi incluída pela Lei 13.718/2018, violou o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, vez que os fatos ocorreram em 2007. A Corte Estadual esclareceu que: “A antiga redação, que fora dada pela Lei 11.106/2005, estava em plena vigência à época dos fatos e previa o mesmo patamar de aumento de pena de metade quando o crime era praticado por alguém que, a qualquer título, possuía autoridade sobre a vítima.
Dessa forma, não há que se falar em aplicação do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, uma vez que restou aplicado no caso concreto a causa de aumento de pena estabelecida na legislação penal vigente à época dos fatos.” (Apelação – Mov. 26.1, Fls.
20) Forçoso, assim reconhecer a subsistência de fundamento inatacado pelo Recorrente (qual seja, aplicação da norma vigente à epoca) aptos a manter a conclusão do aresto impugnado. Neste passo, impõe-se o não-conhecimento da pretensão recursal, a teor do entendimento disposto na Súmula 283/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”.
Destacam-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre a incidência da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal: “Remanescendo no julgado objurgado fundamento suficiente para a manutenção da sua conclusão e contra o qual não se insurgiu o recorrente, afigura-se inviável o processamento do recurso especial ante a incidência, por analogia, do óbice constante do Enunciado n. 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal” (AgRg no AREsp 1028289/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 23/08/2017); “A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado impõe o não-conhecimento da pretensão recursal, a teor do entendimento disposto na Súmula nº 283/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles” (AgInt no AREsp 1701966/TO, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 18/12/2020). Outrossim, a pretensão encontra óbice na súmula 7 da Corte Superior, já que o intento do recorrente visa exclusivamente o revolvimento fático probatório dos autos, a fim de se obter a redução da pena, a qual foi fixada, segundo o órgão julgador, em elementos dos autos. A propósito: “Em estando efetivamente fundamentada a decisão, não pode esta Corte Superior proceder à alteração da dosimetria, seja para majorá-la, seja para reduzi-la, sem revolver o acervo fático-probatório dos autos.
Incidência do enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça” (AgInt no AREsp 1032890/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 07/04/2017).
Diante do exposto, inadmito o Recurso Especial interposto por J.A.D.Q. Intimem-se. Curitiba, data da assinatura digital. Luiz Osório Moraes Panza 1º Vice-Presidente AR63E
