PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ - FORO CENTRAL DE MARINGÁ 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE MARINGÁ - PROJUDI Avenida Pedro Taques, 294 - 18ª Andar - Torre Sul - Ed. Átrium Empresarial - Zona
07 - Maringá/PR - CEP: 87.030-010 - Fone: (44) 3472-2701 - E-mail: [email protected] Autos nº. 0004635-83.2021.8.16.0190 Processo: 0004635-83.2021.8.16.0190 Classe Processual: Mandado de Segurança Cível Assunto Principal: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Valor da Causa: R$19.445,39 Impetrante(s): TEMPERFRIO - DISTRIBUIÇÃO E IMPORTAÇÃO DE PEÇAS PARA REFRIGERAÇÃO LTDA. (CPF/CNPJ: 08.***.***/0001-45) Avenida Guaiapó, 2.388 - Jardim Oásis - MARINGÁ/PR - CEP: 87.043-000 - E-mail: [email protected] Impetrado(s): Delegado da Receita Estadual do Paraná - 9ª DRR - Maringá (CPF/CNPJ: Não Cadastrado) Avenida Prudente de Morais, 211 - lado par - Zona
07 - MARINGÁ/PR - CEP: 87.020-010 Terceiro(s): ESTADO DO PARANÁ (CPF/CNPJ: 76.***.***/0001-28) Praça Nossa Senhora de Salette, S/N Palácio Iguaçu - Centro Cívico - CURITIBA/PR - CEP: 80.530-909
SENTENÇA
1 -
RELATÓRIO. TEMPERFRIO-DISTRIBUIÇÃO E IMPORTAÇÃO DE PEÇAS P/ REFRIGERAÇÃO LTDA, qualificados nos autos, por meio de seu advogado, impetrou MANDADO DE SEGURANÇA em face do DELEGADO DA 9ª DELEGACIA DA RECEITA ESTADUAL DE MARINGÁ, qualificado nos autos, por meio de seu procurador. Alegou, em apertada síntese, possuir direito líquido e certo de que incida a alíquota de 18% (dezoito por cento) sobre seu consumo de energia elétrica, porque seria inconstitucional a cobrança da alíquota fixada pelo Estado do Paraná em 29% (vinte e nove por cento).
Requereu a concessão da segurança para que seja declarado o direito líquido e certo da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica na alíquota geral de 18%, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 17, inc. IV, ‘a’, do Decreto Estadual n.º 7.871, de 29.9.2017 (RICMS/PR) e inc. V, ‘a’, do art. 14 da Lei Estadual n. 11.580, de 14 de novembro de 1996. Requere, também, seja reconhecido o direito da impetrante à compensação de todos os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS na forma acima requerida, atualizados pela taxa Selic desde os pagamentos indevidos, observado o prazo prescricional de 5(cinco) anos.
Decisão de seq. 13.1, determinou a notificação da autoridade coatora. O Estado do Paraná, em seq.23.1, requereu o seu ingresso no Mandado de Segurança, onde argumentou a ausência de direito líquido e certo, por ser constitucional a alíquota prevista na legislação estadual, não havendo violação aos princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade, requerendo, ao final, a denegação da segurança.
O Ministério Público informou que não é o caso de sua intervenção nos autos (seq.27.1). Notificado o impetrado para prestação de informações (seq.29), o mesmo deixou de se manifestar nos autos(seq.31). Vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Decido.
2 - FUNDAMENTAÇÃO. Trata-se de mandado de segurança impetrado com o fim de ver reduzida a alíquota de 29% de ICMS, cobrada das faturas de energia elétrica, para 18%. O artigo 14, inciso V, alínea “a”, da Lei Estadual nº 11.580/96 estabelece que: “Art. 14,
V - alíquota de vinte e nove por cento (29%) nas prestações de serviço de comunicação e nas operações com: a) energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural; (...)” JÁ a Constituição Federal, em seu artigo 155, §2º, inciso III, a respeito do ICMS, disciplina que: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;” Portanto, considerando que se busca a redução de alíquota com base na seletividade do tributo em questão, cinge-se a controvérsia acerca da essencialidade do serviço de energia elétrica, de qual seria o órgão capaz de aferi-la e se o reconhecimento desta essencialidade, com a consequente redução do valor da alíquota, ser-lhe-ia imposto ou apenas facultado.
A matéria já está pacificada no Tribunal de Justiça do Paraná, por meio de julgamento exarado de forma unânime em seu Órgão Especial, no Incidente de Inconstitucionalidade 174.723-7/01. Confira-se: “INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGOS DE LEI ESTADUAL E DECRETO QUE DISCIPLINAM A ONERAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NA ORDEM DE 27%.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. CRITÉRIO QUE CABE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AFERIR, SOB A ÓTICA DA DISCRICIONARIEDADE. PODER JUDICIÁRIO INCOMPETENTE PARA AFERIR TAL SITUAÇÃO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INSTITUIÇÃO DE ALÍQUOTA NA ORDEM DE 27% QUE NÃO AFRONTA
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, PARA O FIM DE DECLARAR A CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 14 DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996 E 15, DO REGULAMENTO DO ICMS NO ESTADO DO PARANÁ, APROVADO PELO DECRETO Nº 5.141/2001. A Constituição Federal faculta o critério da seletividade do ICMS, entretanto, se adotado deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros.
Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão. Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes.
Optando o legislador pela adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade do tributo no Estado do Paraná, a fixação de alíquota incidente sobre a energia elétrica em 27%, a fim de promover o equilíbrio econômica-social-político governamental, não há falar em violação a Carta Magna, ainda mais quando esta autoriza que se adote tal posição, ou seja, de tratamento desigual entre partes desiguais, sendo, portanto, constitucionais os artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001. (TJPR - Órgão Especial - IDI - 174723-7/01 - Curitiba - Rel.: Luiz Mateus de Lima - Unânime - - J. 17.11.2006)” Como visto, na ocasião, entendeu-se pela constitucionalidade do dispositivo legal questionado, porque a verificação da essencialidade do serviço caberia somente ao administrador público, a partir de juízos de conveniência e oportunidade.
Dessa forma, em razão da separação dos poderes (o que, inclusive, constitui a cláusula pétrea prevista no artigo 60, §4º., III, da CF/88), não seria possível ao Poder Judiciário adentrar o mérito administrativo, o que inviabilizaria a procedência desta demanda. Vale ressaltar que as decisões acerca da constitucionalidade de dispositivo legal tomadas pelo plenário ou órgão especial (como é o caso) dos Tribunais possuem efeito vinculante em relação a seus membros.
Nesse sentido, dispõe o artigo 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e o artigo 272 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: "Art. 949, CPC. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
Art. 272, Regimento Interno TJPR. A decisão declaratória ou denegatória da inconstitucionalidade, se proferida por maioria absoluta, constituirá, para o futuro, decisão de aplicação obrigatória em casos análogos, salvo se algum órgão fracionário, por motivo relevante, entender necessário provocar novo pronunciamento do Órgão Especial sobre a matéria." Como se não bastasse a fundamentação acima, segue jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, ratificando o entendimento pela improcedência da segurança pleiteada: “APELAÇÃO CÍVEL.
TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA.PRETENSÃO DE REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO E FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 29% (VINTE E NOVE POR CENTO). PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. ART. 14, V, "A" DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996.CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.
INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. CONTRARRAZÕES. HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, § 11, DO NOVO CPC. MAJORAÇÃO.NÃO CABIMENTO.SENTENÇA MANTIDA.NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. (TJPR - 2ª C.Cível - AC - 1594810-0 - Curitiba - Rel.: Stewalt Camargo Filho - Unânime - J. 21.02.2017) APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE - INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 174.723-7/01 - EFEITO VINCULANTE (ARTIGO 272 DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ) - INEXISTÊNCIA DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C.Cível - AC - 1542078-9 - Curitiba - Rel.: Marcos S.
Galliano Daros - Unânime - J. 08.11.2016)” Além disso, registre-se que o mandado de segurança se trata de remédio colocado à disposição de toda pessoa física ou jurídica para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, nos termos do artigo 5º, inciso “LXIX”, da Constituição Federal, in verbis: “Art. 5º.,
LXIX. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.” No mesmo sentido é a redação do artigo 1º da Lei sob nº. 12.016/09: “Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” Acompanhando o raciocínio, Fabrício Matielo leciona: “[...] em respeito ao ordenamento jurídico, deve-se reservar o mandado de segurança apenas para casos especiais, nos quais a liquidez e certeza do direito sejam tão candentes ao ponto de permitir imediata salvaguarda, não obstante precária, mediante o cumprimento das formalidades declinadas em lei.
Para as demais situações, busque-se o caminho comum percorrido pelas demandas que precisam de, prejudicado o apelo profundos e exaustivos questionamentos, ou de provas mais detidas.” (Mandado de Segurança, p. 60). Assim ao se referir a direito líquido e certo, o ordenamento jurídico exige que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu conhecimento de plano, para que seu exercício possa ser efetivo no momento da impetração.
No mesmo sentido foi a lição do Desembargador Marco Aurélio Heinz, ao julgar a Apelação Cível nº. 700.***.***-09/TJRS: “Ora, o ‘writ of mandamus’ é via especialíssima, somente podendo ser concedido se o autor da ação comprovar, de plano, os requisitos indispensáveis e inerentes ao mandado de segurança, quais sejam: o direito líquido e certo e a prática, ou iminência desta, de ato ilegal ou abusivo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme dispôs a Constituição Federal, em seu art. 5º, inc.
LXIX, e Lei do Mandado de Segurança, art. 1º.” Ainda a respeito do direito líquido e certo, cumpre destacar a doutrina de Carlos Maximiliano, que o traduz em “direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, aplicável de plano, sem detido exame nem laboriosas cogitações.” (MAXIMILIANO, Carlos. Parecer, Jornal do Comércio, 28/08/1934; cf. CASTRO NUNES, Do mandado de segurança, p. 89). Extrai-se daí que sem lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não há se falar no remédio constitucional mandado de segurança.
No caso em análise, a decisão perpassaria, necessariamente, à análise de lei em tese, o que é vedado pela súmula 266 do STF, vejamos: “SÚMULA 266- Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.” O Superior Tribunal de Justiça também entende dessa forma, inclusive em relação a casos análogos, envolvendo a mesma matéria. Observe-se: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. DECRETO ESTADUAL N. 27.427/00. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a declaração de inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto n. 27.427/00, ao fundamento de que a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da seletividade e essencialidade.
2. Nas razões do apelo especial, a Fazenda Estadual alega inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese; ilegitimidade passiva e ativa das partes e violação dos arts. 535, 480 e 481 do CPC.
3. No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial. Precedentes: RMS 21.271/PA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no REsp 855.223/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 04/05/2010; RMS 24.719/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 6/8/2009.
4. Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o presente mandado de segurança voltando-se contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula n.266 do STF. Prejudicadas as demais questões suscitadas.
5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
6. Recurso especial provido. (REsp 1119872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010) a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus.
Nesse sentido: RMS 28.227/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009; RMS 29.428/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 31.5.2011; AgRg no RMS 34.007/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 5.9.2012.
3. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no AREsp: 320070 GO 2013/0082405-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 06/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2013).” Portanto resta sobejamente demonstrado que não há que se falar em direito líquido e certo na presente situação, razão também pela qual a segurança pleiteada não deve ser concedida.
3 -
DISPOSITIVO.
Ante o exposto JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado neste MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por TEMPERFRIO-DISTRIBUIÇÃO E IMPORTAÇÃO DE PEÇAS P/ REFRIGERAÇÃO LTDA em face de ato praticado pelo DELEGADO DA 9ª DELEGACIA DA RECEITA ESTADUAL DE MARINGÁ, todos já qualificados nos autos, tendo em vista a ausência de direito líquido e certo em se reduzir a alíquota de ICMS sobre as faturas de energia elétrica e a decisão proferida no IDI - 174723-7/01 do TJPR, tudo nos termos da fundamentação desta sentença, razão pela qual JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, a teor do art. 487, I, do CPC.
Custas pelo impetrante. Sem honorários, nos termos da Súmula nº 512 do STF. Cumpram-se as disposições contidas no Código de Normas no que for pertinente. Oportunamente, arquivem-se os autos. Oportunamente arquivem-se os autos.Com a inclusão da presente sentença no sistema, a mesma fica publicada e registrada consoante disposições contidas no Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Paraná.
Intimem-se. Maringá, datado e assinado digitalmente. FABIANO RODRIGO DE SOUZA JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO
