0005154-97.2022.8.16.0004

Órgão

1ª Câmara Cível

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

SCHAURICH & CIA LTDA.

Advogado

JOSE HENRIQUE DAL CORTIVO (OAB 18359/SC)

Órgão

1ª Câmara Cível

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatários

ESTADO DO PARANÁ, SCHAURICH & CIA LTDA.

Advogados

ERNESTO ALESSANDRO TAVARES (OAB 29813/PR), JOSE HENRIQUE DAL CORTIVO (OAB 18359/SC)

Órgão

1ª Câmara Cível

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatários

ESTADO DO PARANÁ, SCHAURICH & CIA LTDA.

Advogados

MARLON DE LIMA CANTERI (OAB 34866/PR), JOSE HENRIQUE DAL CORTIVO (OAB 18359/SC)

Órgão

Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública - 1ª Vara

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatários

ESTADO DO PARANÁ, DELEGADO DA 1ª DELEGACIA REGIONAL DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARANÁ, SCHAURICH & CIA LTDA.

Advogados

LETÍCIA FERREIRA DA SILVA (OAB 23155/PR), JOSE HENRIQUE DAL CORTIVO (OAB 18359/SC)

contribuição em 2022. Diante disso, a parte solicitou que o

recolhimento do ICMS-DIFAL em vendas para consumidores finais não

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contribuintes no estado do Paraná seja aplicado somente a partir de

1º de janeiro de 2023, em conformidade com o princípio da

anterioridade anual estabelecido na Constituição Federal. Além disso,

foi requerida a concessão de liminar para suspender a exigibilidade

do crédito tributário correspondente ao DIFAL durante o ano de 2022

e, no mérito, a confirmação da liminar e a compensação dos tributos

eventualmente pagos a maior. Juntou documentos (mov. 1.2-1.12).

Decisão de indeferimento da liminar (mov. 16.1).

O ESTADO DO PARANÁ pugnou o seu ingresso no processo (mov.

29.1) e teceu considerações sobre o pedido da impetrante, alegando

a ausência de instituição de novo tributo ou aumento de carga

tributária. Afirmou que a anterioridade anual já foi observada pelo

Estado do Paraná e a nonagesimal ainda o seria, eis que o Executivo

paranaense encaminhou o projeto de Lei 782/2021, aprovado pela

Assembleia Legislativa do Paraná, em 27.12.2021, tendo sido

publicada a Lei nº 20.949 em 31.12.2021, atendendo, assim, ao

princípio da anterioridade anual, tido como cláusula pétrea,

permitindo que a sua aplicação pudesse ocorrer no ano de 2022. JÁ a

anterioridade nonagesimal estaria sendo aplicada diante do disposto

no art. 9º da mesma lei. Ainda, teceu considerações acerca do

julgamento do Tema n.º 1.093. Ao final, pediu a denegação da

segurança.

A Autoridade Impetrada prestou informações (mov. 30.2), alegando

que no entendimento do Comsefaz não há a necessidade de

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observação à anterioridade do exercício, uma vez que não houve

instituição ou majoração de tributo, pois a Lei Complementar Federal

n. º 190/2022, ao alterar a Lei Complementar Federal n. º 87/1996,

apenas regulamentou a forma como o imposto será repartido entre os

Estados envolvidos na operação. Concluiu que a cobrança do

diferencial de alíquotas de ICMS relativo às operações que destinem

mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado em outras

unidades federadas está legitimada em lei ordinária estadual válida e

vigente, redigida em consonância com a lei complementar federal

sobre o tema, devendo o Fisco exigir o tributo em questão após o

decurso de 90 dias da publicação da Lei n. º 20.949/2021, não

havendo que se falar em ofensa ao princípio da anterioridade.

Parecer ministerial de não intervenção (mov. 33.1).

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

A controvérsia reside em verificar, pois, a (i)legalidade de cobrança

da antecipação do DIFAL do ICMS antes da edição de lei

complementar.

Depreende-se do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal que

“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e

certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando

o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade

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pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do

Poder Público”.

O Diferencial de Alíquota ou DIFAL consiste na diferença entre a

alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do

Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao

consumidor final não contribuinte do imposto.

O Estado do Paraná, assim, exige do contribuinte local o recolhimento

do ICMS fruto de aquisições interestaduais no momento da entrada

da mercadoria em seu território, visando minorar os efeitos da

“guerra fiscal”, tal como fazem os demais entes da Federação. Isso

porque, nas operações interestaduais, sendo a alíquota menor,

assegura-se ao Estado de destino, para equalizar, a diferença em

relação à alíquota interna.

A propósito, o disposto na Lei Estadual nº 11.580/1996, mesmo após

a publicação da Lei Estadual nº 20.949/2021:

Art. 5º. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto

no momento: (...)

XV - da realização de operações e prestações iniciadas

em outra unidade da Federação que destinem bens e

serviços a consumidor final não contribuinte do imposto

localizado neste Estado. (...)

§ 7º. Na hipótese do inciso XV, caberá ao remetente ou

ao prestador a responsabilidade pelo recolhimento do

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imposto correspondente à diferença entre a alíquota

interna e a interestadual.

Na sequência, adveio o Decreto Estadual nº 7.871/2017, que aprovou

o Regulamento do ICMS:

Art. 16. Na hipótese do § 7º do art. 7º deste

Regulamento, o imposto a ser recolhido por

antecipação, pelo contribuinte ou pelo responsável

solidário, no momento da entrada no território

paranaense de bens ou mercadorias destinadas à

comercialização ou à industrialização oriundos de outra

unidade federada, corresponderá à diferença entre as

alíquotas interna e interestadual, aplicada sobre o valor

da operação constante no documento fiscal (art. 1º da

Lei n. 18.879, de 25 de setembro de 2016). § 1.º O

disposto neste artigo: I - somente se aplica às

operações interestaduais: a) sujeitas à alíquota de 4%

(quatro por cento); b) com gás natural, classificado na

posição 27.11 da NCM. II - não se aplica às operações

submetidas ao regime de Substituição Tributária - ST; III

- deverá considerar as hipóteses de isenção e de

redução na base de cálculo, bem como do diferimento

parcial de que trata o art. 28 do Anexo VIII. § 2.º

Tratando-se de contribuinte sujeito ao regime normal de

apuração, em substituição ao pagamento do imposto no

momento da entrada dos bens ou das mercadorias no

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território paranaense, o imposto devido poderá ser

lançado em conta gráfica no próprio mês em que

ocorrer a entrada da mercadoria no Estado. § 3.º O

imposto lançado na forma do § 2º poderá ser

apropriado como crédito pelo estabelecimento

destinatário enquadrado no regime normal de apuração

juntamente com o imposto destacado no documento

fiscal. § 4.º Tratando-se de contribuinte optante pelo

Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e

Contribuições - Simples Nacional, o imposto devido

deverá ser declarado na forma disposta no art. 13 do

Anexo XI e pago em GR-PR ou Guia Nacional de

Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE até o dia 3

(três) do 2º (segundo) mês subsequente ao da entrada

da mercadoria no Estado (art. 21-B da Lei

Complementar Federal n. 123, de 14 de dezembro de

2006).

Como se vê, a legislação estadual previu expressamente a

possibilidade de exigir antecipadamente o diferencial de alíquota nas

operações interestaduais.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal em julgamento datado de

24/02/2021, com trânsito em julgado em 03/03/2022, fixou, por

maioria de votos, a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de

alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda

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Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar

veiculando normas gerais" (Tema 1093 – RE 1287019/DF).

Nessa linha, cumpre curvar-se ao entendimento da Corte Suprema,

inclusive porque o Pretório Excelso modulou os efeitos da decisão, a

fim de constar que a declaração de inconstitucionalidade acerca de

algumas cláusulas (primeira, segunda, terceira, sexta e nona) do

Convênio nº 93/2015 questionado, passem a surtir efeitos apenas a

partir do exercício fiscal de 2022, salvo quanto à cláusula nona

(Simples Nacional), que retroage à data (12/02/2006) da concessão

da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF, que trata,

justamente, da cobrança de DIFAL às empresas optantes do Simples

Nacional, que não é o caso da impetrante, ressalvando, porém, desta

modulação, os processos em curso.

Na espécie, a ação ocorreu depois do julgamento do tema 1093

(24/02/2021), posto que impetrada a segurança em 25/08/2022

(mov. 1.1), razão pela qual não deve ser considerada processo

pendente (ou em curso) e, assim, fica incluída da modulação dos

efeitos da decisão do STF.

Por processo em curso, entendem-se, pois, os anteriores ao

julgamento (24/02/2021), o que, repete-se, não é o caso desta

impetração, que, assim, sujeita-se à modulação de efeitos.

Assim, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF seriam

aplicados a partir do exercício financeiro de 2022 acaso a Lei

Complementar que regulamentasse o DIFAL do ICMS tivesse sido

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publicada até o último dia do exercício financeiro anterior, ou seja, até

31/12/2021, em atenção ao princípio constitucional da anterioridade

de exercício (art. 150, III, “b”, CF).

Ainda, os efeitos da decisão da Corte Suprema seriam aplicados

desde o início do exercício financeiro de 2022 acaso a Lei

Complementar nº 190/2022 tivesse sido publicada 90 dias antes, em

respeito ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal (art.

150, III, “c”, CF).

Na espécie, não aconteceu nem uma coisa nem outra, posto que a Lei

Complementar não foi publicada 90 dias antes do início do exercício

fiscal de 2022, tampouco – e obviamente – não foi publicada no

exercício fiscal anterior (2021).

Sendo assim, correta a conclusão de que não pode ser cobrado o

DIFAL do ICMS nas operações que envolvam a venda de mercadoria a

consumidor final não contribuinte do Imposto situados no Estado do

Paraná até o fim do exercício fiscal de 2022, ou seja, até 31/12/2022.

Essa, aliás, é a conclusão que se extrai da leitura do artigo 3º da

própria LC n.º 190/2022: “Esta Lei Complementar entra em vigor na

data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o

disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da

Constituição Federal.”

Logo, tem-se, na prática, que observar a modulação de efeitos da

decisão do STF no tema 1093, quando for o caso, assim como os

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princípios constitucionais da anterioridade de exercício e

nonagesimal.

A propósito, a parte autora do RE 1287019/DF, que deu origem à

fixação da tese (tema 1093) pretendia justamente que o Fisco não

cobrasse o DIFAL do ICMS até que sobreviesse Lei Complementar que

regulamentasse o tema e desde que observado o princípio da

anterioridade (nonagesimal e de exercício), conforme se depreende

do relatório do inteiro teor do aresto.

E é justamente o que se deve aplicar no presente caso, ou seja, que

sejam observados os contornos dados pelo Pretório Excelso no

julgamento do tema 1093, inclusive no que tange ao princípio

constitucional da anterioridade.

Note-se, a propósito, que o STF, após intenso debate, entendeu, por

maioria de votos, que a EC nº 87/2015 “criou nova relação jurídico-

tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o

estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a

consumidor final não contribuinte do ICMS”. E isso porque “antes

dessa emenda, ele possuía, em casos assim, relação jurídico-

tributária com o estado de origem, a quem era devido integralmente

o ICMS segundo a alíquota interna de tal unidade federada. Com a

emenda, o mesmo sujeito passou a ter duas relações tributárias: uma

com o estado de origem, para o qual deve recolher o imposto com

base na alíquota interestadual, e outra, no caso de destinatário não

contribuinte do imposto, com o estado de destino, para o qual deve

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recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas,

considerando-se a alíquota interna dessa unidade federada.”.

A nova relação jurídico-tributária criada constitui, pois, o DIFAL do

ICMS (diferencial entre a alíquota interestadual e a alíquota interna).

E, justamente por haver a criação de uma nova relação jurídico

tributária, concluiu a Corte pela necessidade de edição de Lei

Complementar “dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes,

bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS”, nos termos, aliás, do

art. 146, I e III, “a” e “b”, CF, exigência essa não suprida por

“Convênio interestadual”, tampouco suficiente a LC nº 87/96 (Lei

Kandir) que, não obstante trate com normas gerais o ICMS, não

aborda a questão envolvendo o diferencial de alíquotas do

consumidor final não contribuinte do imposto: “não se infere dessa lei

complementar, por exemplo, (i) quem é o contribuinte dessa exação,

isto é, se é o remetente ou o destinatário; (ii) se há ou não

substituição tributária na hipótese; (iii) quem deve ser considerado

destinatário final, se, v.g., o destinatário físico ou se o destinatário

jurídico dos bens; (iv) quando ocorre o fato gerador da nova

obrigação, se, por exemplo, na saída da mercadoria do

estabelecimento, na entrada dela no estado de destino ou, ainda, em

sua entrada no estabelecimento ou no domicílio do consumidor final;

(v) onde ocorre o fato gerador, para efeitos de cobrança da exação”.

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Diante dessa fundamentação, não há espaço para que os demais

Órgãos do Poder Judiciário adotem entendimento diferente, inclusive

porque se trata de entendimento vinculante.

Por esta razão, embora não se desconheça decisão recente do

Ministro Relator Alexandre de Moraes, em análise conjunta das ADINS

7066, 7070, 7075 e 7078, no sentido de que o princípio da

anterioridade geral (art. 150, III, “b”, da CF) não se aplica à LC nº

190/2022, porque tal lei, segundo o Ministro, teria regulamentado

tributo já existente, tem-se que tal decisão, além de não ser

vinculante, foi lançada mediante cognição sumária, diferente da

decisão final que definiu entendimento vinculante ao tema 1093,

sendo evidente a discrepância de entendimentos, certo que o

julgamento das ADINs já está em vias de encerrar-se.

Logo, decidir diferente do que consta do tema 1093 poderia ensejar

até mesmo Reclamação ao STF.

E não há dúvidas a esse Juízo de que o STF, no julgamento do tema

1093, entendeu que o DIFAL do ICMS constituiu nova relação jurídico-

tributária, como já se destacou.

Na mesma linha, não se ignora o tema 1094 do STF (RE 1.221.330),

segundo o qual as leis estaduais editadas antes de leis

complementares federais são válidas, produzindo efeito a partir da

vigência destas. Esse tema tem sido citado em decisões judiciais,

inclusive por Órgão colegiado, para legitimar a cobrança do DIFAL do

ICMS no Paraná a partir de abril de 2022, ou seja, quando teria se

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aperfeiçoada a anterioridade nonagesimal, posto que a anterioridade

de exercício seria contada a partir da publicação da Lei Estadual nº

20.949/2021.

Entretanto, ao ver deste Juízo, o julgamento pelo Pretório Excelso não

altera o marco para contagem da anterioridade tributária, até porque

deixou claro que a lei estadual somente passa a produzir efeitos com

a Lei Complementar. Logo, se a lei complementar foi publicada em 04

de janeiro de 2022 e entrou em vigor nesta mesma data (art. 3º),

tem-se que a Lei Estadual, ainda que publicada anteriormente,

somente passou a ter efeitos nesta mesma data, ou seja, janeiro de

2022, pelo que é imprescindível a observância do princípio da

anterioridade de exercício e nonagesimal, somente alcançados para o

exercício de 2023.

Ora, dizer que a anterioridade de exercício já está sendo observada

com a publicação da Lei Estadual de 2021 é o mesmo que dizer que o

efeito da Lei Complementar Federal retroage à vigência da Lei

Estadual anterior que trate do mesmo tributo, o que não coincide com

o entendimento vinculante do STF no tema 1094.

Enfim, considerando que a impetrante é inequívoca contribuinte de

direito do ICMS, com constituição de relação jurídica tributária em que

a repercussão econômica decorre da própria natureza da cobrança,

possui legitimidade para discutir a incidência do referido tributo e,

consequentemente, para requerer a compensação derivada dos

pagamentos indevidos.

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Nesse sentido, frisa-se que o Superior Tribunal de Justiça há muito

sedimentou, mediante o julgamento do Recurso Especial Repetitivo

n.º 903994/AL, que apenas o contribuinte de direito tem legitimidade

para reaver eventual restituição dos tributos indiretos, senão

vejamos:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI.

RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS.

CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD

CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES

(CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA

REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS

DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO

SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO

(ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA.

PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF.

REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.

APLICAÇÃO. 1. O "contribuinte de fato" (in casu,

distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad

causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI

incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo

"contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não

integrar a relação jurídica tributária pertinente. 2. O Código

Tributário Nacional, na seção atinente ao pagamento

indevido, preceitua que: "Art. 165. O sujeito passivo tem

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direito, independentemente de prévio protesto, à restituição

total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu

pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos

seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de

tributo indevido ou maior que o devido em face da

legislação tributária aplicável, ou da natureza ou

circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente

ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na

determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante

do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer

documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação,

revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 166. A

restituição de tributos que comportem, por sua natureza,

transferência do respectivo encargo financeiro somente será

feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou,

no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este

expressamente autorizado a recebê-la". 3.

Consequentemente, é certo que o recolhimento indevido de

tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do

indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de

exigi-lo. 4. Em se tratando dos denominados "tributos

indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza,

transferência do respectivo encargo financeiro), a norma

tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do

indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar

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haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que

tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o

ônus foi transferido. 5. A exegese do referido dispositivo

indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo

de um típico veículo introdutório de norma tributária,

veicula, nesta parte, norma específica de direito privado,

que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte

tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for

autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao

tributo indevidamente recolhido (...). (REsp 903394/AL, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010,

DJe 26/04/2010).

Dessa forma, ante a aplicabilidade do Tema 1.093 às pretensões da

Dessa forma, ante a aplicabilidade do Tema 1.093 às pretensões da

parte autora, a qual se enquadra como contribuinte de direito do

tributo em discussão, impõe-se a concessão da segurança, já que

definido em entendimento vinculante que o DIFAL do ICMS constitui

nova relação jurídica tributária e, assim, exige Lei Complementar

específica, a qual passou a viger na data de sua publicação em

04/04/2022, a partir do que a Lei Estadual nº 20.949/2021 também

passou a ter efeitos, impondo a observância do princípio

constitucional da anterioridade de exercício e nonagesimal, somente

alcançados para o exercício de 2023.

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3. DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA e julgo extinto o

processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I,

do CPC, para o fim de DECLARAR o direito da impetrante à

inexigibilidade da antecipação do DIFAL do ICMS referente a

operações de vendas de mercadorias por si efetuadas a

consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do

Paraná, até que cumprido o princípio da anterioridade de exercício e

nonagesimal pela Lei Complementar nº 190/2022, ou seja, até

31/12/2022, vedando-se quaisquer sanções ou medidas coercitivas,

sejam judiciais ou extrajudiciais, de cobrança do respectivo crédito

tributário, bem como de DECLARAR o direito da impetrante à

compensação do ICMS-DIFAL indevidamente recolhido a esse título

durante o exercício financeiro de 2022, ressalvada a prescrição do

Decreto n.º 20.910/32, com correção monetária e juros de mora pela

taxa SELIC (EC 113/2021), a partir dos pagamentos indevidos (Súmula

162 do STJ).

Sem condenação em custas e despesas processuais, em virtude da

isenção disposta no art. 21 da Lei Estadual nº 6.149/70, com redação

dada pela Lei Estadual nº 20.713/2021.

Sem condenação em honorários advocatícios, já que incabíveis em

mandado de segurança (cf. art. 25, da Lei nº 12.016/2009, Súmula

512 do STF e Súmula 105 do STJ).

Remessa necessária, conforme art. 14, § 1o da Lei nº 12.016/2009.

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METROPOLITANA DE CURITIBATRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA

1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

Registre-se. Publique-se. Intimem-se.

Curitiba, datado eletronicamente.

Rafaela Mari Turra

Juíza de Direito Substituta

1.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO Rua da Glória, 362

FORO CENTRAL DA REGIÃO Centro Cívico – Curitiba/PR

METROPOLITANA DE CURITIBA