PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE PARANAGUÁ 1ª VARA CRIMINAL DE PARANAGUÁ - PROJUDI Av. Gabriel de Lara, 771 - Centro - Paranaguá/PR - CEP: 83.203-550 - Fone: (41) 3420-5000 Ação Penal n. 0010201-07.2018.8.16.0129 Autor: Ministério Público do Estado do Paraná Réu: DIEGO SILVA DE LIMA
SENTENÇA
1.
RELATÓRIO
O Ministério Público denunciou DIEGO SILVA DE LIMA, qualificado nos autos, dando-o como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (evento 32.1). Foi acostado aos autos o laudo de exame pericial (evento 83.1). Notificado (evento 47.1), o acusado apresentou defesa preliminar ao evento 54.1, por intermédio de advogado nomeado (evento 51.1). Saneado o processo, a denúncia foi recebida em 31 de maio de 2019 (evento 61.1).
Durante a audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas 02 (duas) testemunhas e, ao final, o réu foi interrogado (evento 135). Página 1 de 11 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE PARANAGUÁ 1ª VARA CRIMINAL DE PARANAGUÁ - PROJUDI Av. Gabriel de Lara, 771 - Centro - Paranaguá/PR - CEP: 83.203-550 - Fone: (41) 3420-5000 O Ministério Público apresentou alegações finais por memoriais, requerendo a condenação do Acusado às sanções do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (evento 138.1).
Intimada, a Defesa do réu apresentou alegações finais (evento 149.1) e requereu: a) a absolvição do acusado; b) subsidiariamente, a desclassificação do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 para aquele previsto no art. 28 da mesma Lei; c) e, sobrevindo condenação, que seja aplicada a circunstância atenuante prevista no art. 65, I do Código Penal, e a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11343/2006, bem como a fixação do regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
Em síntese é o relatório.
Decido.
2. FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO Encerrada a instrução processual e analisadas as provas carreadas ao caderno processual, verifica-se que a pretensão punitiva do Estado não merece acolhida, pois há dúvida. Embora haja indícios que mostrem autoria dos crimes em questão, inclusive fundamentando a denúncia oferecida, a prova coletada na instrução processual mostra-se frágil para alicerçar a condenação, gerando probabilidade, mas não certeza acerca da autoria por parte do acusado.
Vejamos. O Policial Militar MARKZAN DE OLIVEIRA (evento 135.4), ouvido em Juízo, declinou de forma pormenorizada a diligência que culminou na prisão do acusado. Declinou que estava em patrulhamento com seu parceiro Página 2 de 11 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE PARANAGUÁ 1ª VARA CRIMINAL DE PARANAGUÁ - PROJUDI Av. Gabriel de Lara, 771 - Centro - Paranaguá/PR - CEP: 83.203-550 - Fone: (41) 3420-5000 quando visualizou um indivíduo em uma bicicleta que, quando viu os agentes, demonstrou ansiedade e tentou mudar de direção.
Foi dada voz de abordagem e, durante a revista pessoal, foi encontrado na cintura do acusado, envolto em sua cueca, dois invólucros grandes contendo “crack”, pesando aproximadamente 41 g. Afirmou que a substância estava dividida em duas porções grandes. No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha GLAUBER ADRIANO VIEIRA, Policial Militar, que acrescentou que havia outro indivíduo na companhia do acusado.
Por sua vez, quando interrogado, o réu DIEGO SILVA DE LIMA negou a prática do crime. Disse que estava no Aeroparque andando de bicicleta com um amigo, quando visualizou que um carro da ROMU chegava ao local. Informou que havia indivíduos embaixo de uma árvore e viu o momento em que eles dispensaram alguma coisa. Disse que, por curiosidade, foi ver o que tinham dispensado e achou essa quantidade de “crack”.
Em seguida, pegou a droga e estava indo para casa usar o entorpecente, quando foi abordado. Afirmou que, à época, era usuário de drogas. Informou que a droga estava separada em duas pedras, e acredita que cada uma pesava 20 g (vinte gramas), sendo que, ambas estavam embaladas. Por fim, asseverou que estava na região procurando droga para usar e acabou achando essa droga. Pois bem. Quanto ao crime tipificado pelo Ministério Público, como tráfico de drogas, conforme previsão do artigo 33 da Lei 11.343/2006, verifica-se que está ausente a materialidade do crime.
Segundo o relato dos Policiais Militares, eles estavam realizando patrulhamento na região, oportunidade em que avistaram o acusado e, em razão do alegado nervosismo demonstrado pelo réu, ele foi abordado pela equipe. Página 3 de 11 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE PARANAGUÁ 1ª VARA CRIMINAL DE PARANAGUÁ - PROJUDI Av. Gabriel de Lara, 771 - Centro - Paranaguá/PR - CEP: 83.203-550 - Fone: (41) 3420-5000 Com o réu foram encontrados, segundo os depoimentos das testemunhas, dois pedaços da substância conhecida como “crack”, totalizando 41 (quarenta e um) gramas, conforme consta no auto de apreensão de evento 1.9.
Ou seja, conforme os relatos apresentados, não houve qualquer indicativo prévio, tais como denúncias ou testemunhos de comercialização de drogas, que levassem a equipe a crer que o acusado trazia consigo os entorpecentes apreendidos. Ainda, apesar de as testemunhas Policiais Militares indicarem que a quantidade apreendida com o acusado é incompatível com a figura de “usuário”, é de ressaltar que também foi relatado que os entorpecentes estavam acondicionados em dois pedaços maiores, não estando preparados para comercialização ou fornecimento de terceiros, bem como não houve a apreensão de nenhum outro objeto comumente utilizado para o fracionamento e acondicionamento destes entorpecentes.
Além disso, em que pese o local em que se realizou a abordagem ser conhecida pelo tráfico de entorpecentes, também é de se presumir que é frequentada por usuários, que se dirigem ao local para a compra dos entorpecentes, de modo que não se pode concluir, de forma inconteste, por qual motivo o acusado se encontrava no local. Assim, seja pela falta de comprovação de destinação da droga (venda ou fornecimento a terceiro), seja em razão da forma pela qual a droga estava acondicionada, além da ausência de apreensão de demais utensílios e objetos comumente destinados para o fracionamento, embalagem e posterior venda dos entorpecentes, é o caso de absolver o acusado pelo delito de tráfico de entorpecentes.
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Ainda, não foram encartadas aos autos denúncias em face do acusado (narcodenúncias ou anônimas), tampouco as testemunhas afirmaram que tinham conhecimento de que o acusado era traficante. Assim, a prova produzida é frágil. Uma vez tendo denunciado o réu como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, a qual consignou na denúncia de evento 32 que o réu trazia consigno os entorpecentes “para fins de comercialização”, incumbia à acusação o ônus de provar a existência do delito, o que não ocorreu.
A divergência entre o relato presente na denúncia (evento
32) e os depoimentos colhidos por este Juízo consubstanciam ausência de prova da materialidade do crime de traficância, nos termos já expostos, e criam dúvida a respeito do crime imputado ao réu. Neste passo, a dúvida aproveita-o, visto que um dos princípios norteadores do direito penal se trata do in dubio pro reo. Do referido princípio, depreende-se que se a prova não é robusta o suficiente para fundamentar uma condenação, impõe-se o decreto absolutório.
Assim é compatível a alegação de que a droga seria usada pelo acusado, além de que não foi encontrado outro instrumento que indicasse a intenção da venda, razão pela qual é impositiva a desclassificação da conduta Página 5 de 11 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE PARANAGUÁ 1ª VARA CRIMINAL DE PARANAGUÁ - PROJUDI Av. Gabriel de Lara, 771 - Centro - Paranaguá/PR - CEP: 83.203-550 - Fone: (41) 3420-5000 descrita na denúncia para o tipo penal previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, ainda mais quando confessou ser usuário de drogas.
Nesse sentido se posicionou o Tribunal de Justiça do Paraná: APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO VISANDO À CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS HÁBEIS E SEGURAS PARA CONFIGURAR A MERCANCIA DO TÓXICO.
SENTENÇA
DESCLASSIFICATÓRIA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª
C. Criminal - AC 0623225-7 - Londrina - Rel.: Des. Luiz Zarpelon - Unânime - J. 16.12.2010).
Ante o exposto, considero presentes as condições para DESCLASSIFICAR a conduta do denunciado, para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06. Destarte, é importante destacar algumas considerações a respeito do ilícito previsto no artigo 28, caput, da Lei 11.343/2006. A Constituição Federal garante aos cidadãos a inviolabilidade de suas vidas privadas, conforme previsão expressa do artigo 5º, e, portanto, reserva aos indivíduos o livre arbítrio sobre as decisões que interfiram na sua esfera particular.
Página 6 de 11 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE PARANAGUÁ 1ª VARA CRIMINAL DE PARANAGUÁ - PROJUDI Av. Gabriel de Lara, 771 - Centro - Paranaguá/PR - CEP: 83.203-550 - Fone: (41) 3420-5000 O Direito Penal, em si, possui legitimidade apenas quando a conduta do indivíduo lese a esfera de terceiros, causando prejuízo além da esfera privada do agente. Tal situação fica evidente diante da ausência de tipo penal para o suicídio e autolesão corporal.
Trata-se do princípio da alteridade. Outrossim, o Direito Penal deve ser visto como ultima ratio, ao qual se deve recorrer apenas quando nenhuma outra esfera do Direito obtenha êxito em resolver os conflitos sociais com os quais o Estado deve lidar. Assim, a punição, por meio do Direito Penal, aos usuários de drogas se demonstra descabida e desproporcional, visto que tal matéria constitui problema a ser abordado do ponto de vista da saúde pública.
Por conseguinte, o uso de drogas, apesar de ainda ser conduta formalmente típica, não possui tipicidade material, uma vez que não apresenta grau relevante de lesividade. O bem jurídico tutelado, na hipótese do tipo penal previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, é a saúde do próprio usuário, e, portanto, está dentro da esfera de liberdade de escolha do cidadão, de lesá-la ou não, e não pode ser punida pelo estado em razão a sua escolha.
A criminalização imputada pelo referido dispositivo, por punir conduta inofensiva a bem jurídico de terceiro, criminalizando a pessoa no seu direito existencial e liberdade de decidir a própria vida, afronta a própria dignidade do ser. Em que pese os incontroversos malefícios das drogas à saúde do usuário, a repressão penal revela um perverso controle estatal da vida privada dos indivíduos, o que é inaceitável se considerados os princípios vigentes no ordenamento jurídico pátrio.
Não cabe ao Estado impor aos cidadãos, por meio das sanções do Direito Penal, valores sociais ou religiosos. Página 7 de 11 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE PARANAGUÁ 1ª VARA CRIMINAL DE PARANAGUÁ - PROJUDI Av. Gabriel de Lara, 771 - Centro - Paranaguá/PR - CEP: 83.203-550 - Fone: (41) 3420-5000 A contradição do referido dispositivo legal fica ainda mais evidente, ao se analisar que o legislador, ao tipificar a conduta do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, quedou-se em adotar medidas penais sancionatórias, limitando-se a prever sanções de caráter de natureza administrativa.
Dessa forma, diversos entendimentos contrários à punição dos usuários de drogas emergiram nos Tribunais brasileiros, seja por considerar a inconstitucionalidade do dispositivo, seja pela ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado pela Lei 11.343/2006, no caso do artigo
28. Nesse sentido, no acórdão que decidiu o REsp 1112911/SP, o Relator Min. Og Fernandes, reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, nos seguintes termos: (...)
2. O artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta aos princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil. (DJe 28/05/2010).
Em outra decisão, o STF ratificou a atipicidade pela insignificância da conduta, a qual segue transcrita abaixo: Página 8 de 11 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE PARANAGUÁ 1ª VARA CRIMINAL DE PARANAGUÁ - PROJUDI Av. Gabriel de Lara, 771 - Centro - Paranaguá/PR - CEP: 83.203-550 - Fone: (41) 3420-5000 PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO.
1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.
2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.
O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
3. Ordem concedida. (HABEAS CORPUS nº 110.475/SC, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/03/2012). Diante de todo o exposto, é forçoso o reconhecimento da atipicidade da conduta do agente, ante a ausência de lesividade, ainda que este juízo não reconheça a inconstitucionalidade do dispositivo, e por consequência, a ABSOLVIÇÃO do réu é a medida que se impõe. Página 9 de 11 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE PARANAGUÁ 1ª VARA CRIMINAL DE PARANAGUÁ - PROJUDI Av.
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3.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão acusatória para o fim de DESCLASSIFICAR a conduta atribuída ao Réu DIEGO SILVA DE LIMA da prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, o que faço com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, classificando-a nos termos do artigo 28, Lei 11.343/2006, e consequentemente, nos termos da fundamentação, ABSOLVÊ-LO.
4. DISPOSIÇÕES FINAIS Diante da absolvição do réu, revogo sua monitoração eletrônica. Comunique-se o CRESLON para desativação da tornozeleira eletrônica, conforme Instrução Normativa n.º 44/2021. Outrossim, oficie-se à Autoridade Policial determinando que comprove a incineração das substâncias entorpecentes apreendidas, em 30 (trinta) dias. Cumpram-se, no que for pertinente, as disposições contidas no Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça, procedendo-se às anotações e comunicações que se fizerem necessárias.
Sem custas. Página 10 de 11 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE PARANAGUÁ 1ª VARA CRIMINAL DE PARANAGUÁ - PROJUDI Av. Gabriel de Lara, 771 - Centro - Paranaguá/PR - CEP: 83.203-550 - Fone: (41) 3420-5000
Registre-se. Intimem-se. Paranaguá, data da assinatura digital. CÍNTIA GRAEFF Juíza de Direito Página 11 de 11
