PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE TOLEDO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE TOLEDO - PROJUDI Rua Almirante Barroso, 3202 - Fórum Dr. Vilson Balão - Centro - Toledo/PR - CEP: 85.905-010 - Fone: (45) 3327-9255 - E-mail: [email protected] Autos nº. 0010334-86.2019.8.16.0170 Processo: 0010334-86.2019.8.16.0170 Classe Processual: Procedimento do Juizado Especial Cível Assunto Principal: Energia Elétrica Valor da Causa: R$670,73 Polo Ativo(s): MARLENE DUDERSTADT Polo Passivo(s): ESTADO DO PARANÁ
1. Relatório Dispensado nos termos do art. 38 da Lei n º 9099/95.
2. Fundamentação De partida, na forma do art. 332, II; e art. 354, do CPC, reputo que o presente feito comporta julgamento no estado em que se encontra - certo que as discussões aqui presentes são meramente jurídicas ou, se fáticas, prescindem de dilação probatória -, bem como em momento liminar (=no início da lide), já que os pontos em debate receberam solução pelo STJ em recurso repetitivo. Isso porque, ao resolver a controvérsia que gravitava ao redor do Tema n.º 986 de seus Repetitivos, o STJ assentou a seguinte tese: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.
Anoto, ademais, que ao avaliar se haveria, ou não, Repercussão Geral no Tema n.º 956 (que discutia a mesma questão), o STF resolveu que: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica.
Isso significa, portanto, que solucionada a questão pelo STJ, não há, em tese, elementos que possam infirmá-la ou impedir a aplicação do que ali foi resolvido. Essa mesma decisão, por outro lado, modulou seus efeitos da seguinte forma: (...)
38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.
Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.
39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.
40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. Calha, tão somente, reproduzir abaixo trecho que bem delimita a diferenciação que foi feita para afastar os precedentes que foram construídos sobre a - agora superada - tese de que esses montantes não integrariam o ICMS: (...) No STJ, a resposta ao questionamento acima se dava costumeiramente no sentido de definir que a TUSD (estendendo-se o mesmo raciocínio para a TUST) não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, “uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida.
Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor”. (...) O entendimento retromencionado, que vinha sendo construído, ao que parece, a partir do precedente contido no REsp 222.810/MG (Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJ 15.5.2000, p. 135), foi modificado pelo julgamento, na Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020/RS (Rel.
Ministro Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017): (...) Registro, inicialmente, que a mudança na orientação jurisprudencial se deu no julgamento de recurso que limitou sua análise à TUSD. Não obstante, conforme já registrei no aditamento ao Voto proferido na Proposta de Afetação do presente tema controvertido, aplica-se a mesma lógica à TUST, tendo em vista que a disciplina jurídica para ambas se encontra no mesmo dispositivo legal (art. 15, § 6º, da Lei 9.074/1995): (...) Após analisar a robusta fundamentação apresentada no judicioso Voto do eminente Ministro Gurgel de Faria, assim como as ponderações apresentadas na manifestação do CONPEG, chego à conclusão de que o entendimento que se alinha ao direito positivo é aquele estabelecido nesse precedente mais atual da Primeira Turma.
Com efeito, bem observou o amicus curiae que os pronunciamentos do STJ a respeito da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica valeram-se de precedentes anteriores seus que examinaram tema conexo, mas absolutamente distinto, isto é, se a contratação de potência de energia (energia contratada, mas não integralmente consumida) está incluída no conceito de fato gerador do ICMS sobre energia elétrica.
A posição que veio a prevalecer, seja no já citado REsp 222.810/MG, seja após, quando confirmada no julgamento do REsp 960.476/SC (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 13.5.2009 – este último julgado no rito dos Recursos Repetitivos), é de que o “ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, 'a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria', bem como que 'o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa'”.
Na época, a controvérsia tinha por objeto a análise que também fazia a distinção entre os consumidores cativos e os consumidores livres, porém voltada especificamente ao fato de que somente estes últimos tinham a medição, para fins de emissão da fatura do consumo de energia elétrica, amparada não apenas na quantidade, como na intensidade do consumo (para os consumidores cativos a fatura tomava por base apenas a quantidade da energia, e não a intensidade de seu consumo).
Assim, os consumidores livres incluíam na contratação da energia parâmetro relacionado com a intensidade do consumo (potência), situação que, ao final, poderia eventualmente ensejar – caso constatado consumo superior ao efetivamente contratado – o pagamento de encargo adicional (a denominada “tarifa de ultrapassagem”). O que é essencial, entretanto, é reconhecer que em tais precedentes a discussão girava em torno da identificação do fato gerador, e não sobre a base de cálculo do ICMS.
Foi nesse sentido que se chegou à conclusão de que o fato gerador ocorre com o efetivo consumo (entrega da energia elétrica), e não com a simples contratação da energia elétrica. É sob esse enfoque que se afirmou que a simples celebração de contratos (aqui incluídos os celebrados entre as usinas produtoras/geradoras e as empresas concessionárias ou permissionárias que atuam na transmissão e distribuição de energia elétrica) não se amolda ao fato gerador do ICMS.
Em momento algum, nos aludidos precedentes, houve enfrentamento específico a respeito da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. Não obstante, os fundamentos neles estabelecidos foram, a meu juízo, de forma equivocada utilizados para discutir a base de cálculo do ICMS. (...) É neste presente recurso que se discute, de modo pontual, o que se deve entender pela expressão "tarifa correspondente à energia efetivamente consumida", isto é, se abrange somente a "Tarifa de Energia" (TE) – em relação à qual não há dissídio entre as partes – ou também a TUST e a TUSD, como integrantes das operações feitas "desde a produção até a operação final", de efetivo consumo da energia.
A sutileza que, ao que me parece, não foi adequadamente captada por ocasião dos julgamentos mais diretamente relacionados com o tema nos precedentes mais antigos do STJ reside no fato de que em momento algum se está a defender, pleitear ou mesmo decidir que incide ICMS sobre os serviços direta e exclusivamente relacionados com a transmissão e com a distribuição de energia elétrica (identificação do fato imponível do tributo), mas sim se as tarifas relacionadas com tais prestações de serviço, incluídas na fatura de energia elétrica dos consumidores (livres e cativos), e portanto por eles suportadas, constituem encargo incluído no conceito de “valor da operação”, base de cálculo do ICMS.
Note-se a diferença: uma coisa é a remuneração do serviço público (de transmissão e distribuição de energia elétrica) por tarifa (respectivamente, TUST e TUSD), como instrumento de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contratos firmados para atividades empresariais que, por razões de política de gestão do sistema de energia elétrica, foram desmembradas da geração da energia elétrica. Questão absolutamente diversa é definir se o repasse de tais encargos ao consumidor final, na cobrança da fatura de consumo de energia elétrica, deve compor a base de cálculo do ICMS.
Dessa forma, o entendimento atinente à alegada autonomia dos contratos relativos à transmissão e distribuição de energia elétrica, como situação autônoma e desvinculada do consumo, parece-me inútil e equivocado para os fins de solução da lide. Inútil porque – repita-se – não se está a discutir a incidência de ICMS sobre tal fato (celebração de contrato), ou sobre a incidência da exação sobre prestação de serviço – transmissão e distribuição de energia elétrica.
Equivocada (a premissa) porque, com a mais respeitosa e profunda vênia, não me parece logicamente concebível afirmar que a transmissão e distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas, independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida. Se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal situação dirá respeito – conforme acima mencionado – à própria não ocorrência do fato gerador do ICMS.
Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação – encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS – os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Note-se que tão importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público.
Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão “desde a produção ou importação até a última operação”, o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como “demais importâncias pagas ou recebidas” (art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996) o valor referente à TUST e ao TUSD – tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos. (...) A única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica – caso em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como efetivo responsável ou a título de ressarcimento, consoante previsão em lei, regulamentação legal ou em contrato) a título de TUST e TUSD.
Para finalizar, por mais complexo e questionável que seja o uso da analogia, cito um exemplo: a invocação de que a TUST e a TUSD, porque oriundas de relação jurídica "autônoma", não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica é tão inverossímil quanto o raciocínio de que o contribuinte de Imposto de Renda da Pessoa Física possa afastar do conceito de renda (base de cálculo do IRPJ) a parcela do salário que ele utiliza para pagar os encargos que ele assumiu contratualmente, em relação à locação de imóvel (relação jurídica autônoma), isto é, para arcar com o pagamento do IPTU e da TLP sobre o imóvel locado.
Não há nada nos autos que infirme os fundamentos e a decisão proferida, de modo que reputo que a análise, aqui, é tão somente de subsunção entre o que se discute nesse feito e o que foi fixado como precedente repetitivo - de observância obrigatória, na forma dos arts. 9267 e 927, do CPC - por esse Juízo, de modo que para evitar o alongamento dessa decisão, basta analisar (a) se há, ou não, caso que admita a incidência das situações de modulação de efeitos e (b) em caso negativo, aplicar o precedente.
Essa fundamentação foi acolhida à unanimidade pela Primeira Seção do STJ, de modo que como (a) no presente feito a demanda foi distribuída depois de 27.03.2017 e (b) não há nenhuma tutela provisória concedida em favor do requerente, o caso é de julgar improcedentes seus pedidos.
3. Dispositivo
Ante o exposto, resolvendo o presente processo, sem resolução de mérito, na forma do art. 332, II; art. 354; e art. 487, I, do CPC, julgo improcedentes os pedidos formulados. Sem custas e honorários (cf. arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/95).
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Realizem-se as diligências necessárias e após arquive-se com observância das formalidades legais, dando-se baixa, inclusive, no Cartório Distribuidor, nos termos do Código de Normas. Toledo, 09 de agosto de 2024. Alexandre Afonso Knakiewicz Juiz de Direito
