PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ
2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE
APUCARANA
Autos nº 0010772-05.2019.8.16.0044 e 0081895-56.2019.8.16.0044
DECISÃO SANEADORA
1. RELATÓRIOS
1.1. AUTOS Nº 0010772-05.2019.8.16.0044
Trata-se de ação declaratória de rescisão contratual cumulada com
pedido sucessivo de declaração de nulidade de cláusula contratual com pedido
alternativo de nulidade ou redução da multa e suspensão da cláusula de
exclusividade, em que figura como autor Auto Posto Itararé Ltda., como réu
Raízen Combustíveis S/A., e como reconvindos Ilda Ducatti, Miguel
Clemente Ducatti e Rodrigo Moreira Ducatti.
Relata a parte autora (seq. 1.1), em síntese, que em 04/05/2017
aderiu a um contrato estipulado unilateralmente pela ré, cujo intuito foi tornar o
posto um revendedor exclusivo Shell. Esclarece que o motivo determinante
para a realização do negócio foi a garantia dada pela ré de que concederia
condições competitivas (preço e prazo) para o autor concorrer no mercado,
permitindo-lhe ostentar uma manifestação visual que deveria atrair clientes.
Enfatiza que, segundo consta da cláusula 4.1 do contrato, os preços
praticados ao revendedor serão os vigentes na data do carregamento na base
de distribuição, que, no caso, está localizada no Município de Londrina/PR,
conforme notas fiscais acostadas com a inicial. Informa que o prazo de vigência
estipulado no contrato foi de 01/05/2017 a 30/04/2023, conforme cláusula 1.2
do instrumento contratual, instrumento este que também estipulou, por meio de
seu anexo I, a obrigatoriedade de aquisição de 8.400.000 (oito mil e
quatrocentos) litros de produtos durante o período de vigência do contrato.
Discorre que, para o cumprimento da cota mínima estabelecida no
contrato, deveria vender em média 117.000 (cento e dezessete) mil litros de
combustível por mês. Entretanto, desde o início do contrato até o mês de junho
de 2019, tinha logrado êxito em revender somente 2.620.000 (dois milhões e
seiscentos e vinte) mil litros, o que resulta em uma média de 104.000 (cento e
quatro mil) litros por mês.
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Destaca que, no caso específico do combustível Diesel, a previsão
da distribuidora em nada condiz com a realidade de revendas de postos. Isto
porque, segundo o contrato, o integrante do polo ativo deveria adquirir
2.520.000 (dois milhões e quinhentos e vinte mil) litros dentro do prazo
estipulado unilateralmente pela ré. Contudo, até junho de 2019, somente havia
conseguido adquirir e revender 70.000 (setenta mil) litros, o que resulta em
uma média de apenas 2.800 (dois mil e oitocentos) litros por mês. Assim,
segundo afirmado na inicial, levaria décadas para cumprir com a cota
estabelecida pela ré.
Assevera que o volume de revendas sempre foi menor do que o
estipulado pela distribuidora ré de forma arbitrária em seu contrato de adesão,
sendo bastante improvável que o volume faltante se cumpra antes do prazo
final do contrato, face o comportamento ilegal da empresa requerida.
A respeito das ilegalidades praticadas pela ré, sustenta que o
contrato por ela estipulado prevê o dever de o autor comercializar somente os
produtos vendidos pela requerida. De acordo com a cláusula 9.6 do contrato,
no caso de inadimplemento contratual, estará o autor sujeito a penalidade
pecuniária a ser calculada seguindo os parâmetros ali fixados.
Diz que, aplicando-se as regras previstas na cláusula já citada e
levando-se em consideração os volumes contratados para cada produto, a
quantidade de combustíveis efetivamente adquiridos até o momento e o preço
unitário de cada produto no último faturamento, em caso de rescisão contratual,
a multa devida pelo autor alcançaria a importância de R$ 1.679.016,20 (um
milhão, seiscentos e setenta e nove mil e dezesseis reais com vinte centavos).
Em razão disso, sustenta que a multa compensatória foi imposta
unilateralmente pela ré de forma absurdamente alta, sem qualquer
razoabilidade, possuindo a nítida finalidade de vincular o autor a qualquer
custo, compelindo-o a aceitar os altos preços e as péssimas condições que
vem sendo praticados.
Relata que, segundo consta do Jornal Valor Econômico, a margem
líquida de lucro da empresa requerida é de 2,7%. Assim, com a venda de todo
o combustível previsto no contrato, a empresa ré lucraria com a autora a
quantidade de R$ 566.667,95 (quinhentos e sessenta e seis mil, seiscentos e
sessenta e sete reais com noventa e cinco centavos), e não o valor da multa
contratual antes citada, demonstrando que é mais vantajoso para ré o
rompimento do contrato do que o seu cumprimento, o que, segundo dito, é um
verdadeiro absurdo.
Em seguida, defende que a ré tem abusado de sua posição
contratual e mercadológica para impor condições cuja satisfação é impossível
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para um posto de combustível do porte do autor, uma vez que, escorada no
dever de exclusividade imposto no contrato, vem fixando unilateralmente os
preços em patamares impraticáveis, sem propiciar ao autor a possibilidade de
negociação, o que estaria estreitando a margem de lucro e afastando os
consumidores.
Destaca que a distribuidora requerida controla diariamente os preços
de bomba do revendedor, sendo que o preço dos combustíveis fica sempre
condicionado ao preço de revenda dos produtos na bomba, de modo que a ré
vem controlando ilegalmente a margem do revendedor, incluindo no preço final
dos combustíveis de forma indevida e criminosa.
Na sequência, afirma que realizou comparações de alguns preços
praticados pela ré ao autor com o preço praticado pela ré a outros postos em
Londrina, sendo que, na data de 22/01/2019, a ré vendeu gasolina ao autor a
R$ 0,233 mais caro do que vendeu a outro posto que retira combustíveis na
mesma base de distribuição, sendo que, somente nesta data, com uma carga
de 5.000 (cinco mil) litros, o autor teve de desembolsar R$ 1.165,00 (mil cento
e sessenta e cinco reais) a mais do que o seu concorrente de mesma bandeira.
Diante de tais fatos, diz estar sendo obrigado a comprar os
combustíveis a preços abusivos e muito mais altos do que a média de
mercado, mais caros, inclusive, do que os combustíveis comercializados pela
ré a outros postos da sua própria bandeira.
Com tal conduta, sustenta que a parte ré está enriquecendo-se às
custas do empobrecimento do posto autor, em verdadeira violação ao princípio
da boa-fé objetiva e seus institutos, ao princípio da função social do contrato,
da preservação da empresa e da livre concorrência, tratando-se, em verdade,
de aparente abuso de direito.
Em razão de tais fatos, ajuizou a presente demanda objetivando a
declaração de rescisão do contrato por culpa da ré, bem como a condenação
desta ao pagamento da multa prevista na cláusula 9.6 do contrato celebrado
(seq. 1.6) e as despesas decorrentes de sua sucumbência. Apresentou, ainda,
uma série de pedidos alternativos, os quais, ao menos neste momento, não
comportam maiores digressões.
Em sede de tutela provisória de urgência, pugnou pela suspensão
da cláusula de exclusividade do contrato, de modo a autorizar o autor a
comprar combustíveis de distribuidoras que ofereçam melhores condições para
que possa sobreviver, ao menos durante o trâmite da ação, operando sem a
bandeira e sem a exclusividade imposta pelo contrato; ou, alternativamente,
que a ré venda os combustíveis ao autor pelo menor preço e no prazo que vem
praticando na base de Londrina.
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Juntou procuração e documentos nos seqs. 1.2/1.75, 14.2, 19.2/19.8
e 21.2.
O pedido de tutela provisória de urgência foi indeferido no seq. 22.1.
Na mesma oportunidade, ordenou-se a citação da parte ré.
Citada (seq. 27.1), a requerida Raízen Combustíveis S/A
apresentou contestação, reconvenção e pedido de tutela de urgência no seq.
29.1, oportunidade em que argumentou que não haveria qualquer ilegalidade
no contrato firmado entre as partes, defendendo sua plena validade. Na
reconvenção pugnou pela inclusão no polo dos garantidores hipotecários e
fiadores do contrato, bem como pela rescisão da avença e responsabilização
dos contratantes pela rescisão, condenando o reconvindo ao pagamento de R$
1.589.328,21 (um milhão, quinhentos e oitenta e nove mil, trezentos e vinte e
oito reais e vinte e um centavos) – seq. 210.1/210.5.
Ao final, pleiteou pela concessão de tutela urgência visando que a ré
descaracterize integralmente a marca, nome comercial, combinação de cores,
elementos de imagem e layout da marca SHELL do estabelecimento que ocupa
e do uniforme de seus funcionários e demais documentos fiscais, pois
atualmente atua no mercado com outros combustíveis, mas ainda utiliza a
marca indicada no contrato firmado.
Juntou procuração e documentos nos seqs. 29.2/29.22.
Em decisão de seq. 32.1, este juízo deferiu o pedido de inclusão dos
garantidores hipotecários e fiadores do contrato como reconvindos (art. 343,
§3º, do CPC), Srs. Maria Aparecida Vieira, José dos Reis Vieira, Osvaldo
Borges de Souza, Rosana Pereira de Souza, Miguel Clemente Ducatti, Ilda
Ducatti e Rodrigo Moreira Ducatti, bem como o pedido de tutela de urgência,
determinando que a parte autora descaracterizasse integralmente a marca
SHELL.
Réplica pela parte autora (seq. 64.1), momento em que impugna os
argumentos apresentados pela parte ré e reitera os pedidos formulados na
inicial.
Em sede de contestação a reconvenção (seq. 65.1), o reconvindo
Auto Posto Itararé Ltda., preliminarmente, impugna o valor apresentado a
reconvenção, na medida em que em desconformidade com o contido no art.
292, II, do CPC, devendo passar a ser o benefício econômico pleiteado, qual
seja, o valor da multa estipulada pela cláusula 9.6 do Contrato de Posto
Revendedor.
No mérito, esclarece que o posto não está em funcionamento desde
o segundo semestre de 2019. Todavia, diz que retirou toda e qualquer
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referência à marca “Shell”. Em razão disso, requer a reconsideração da liminar,
visto que não há qualquer infringência a qualquer direito da reconvinte.
Ainda, sustenta que se trata de um contrato de adesão, não sendo
possível a discussão das cláusulas e, por assim ser, a cláusula de galonagem
mínima foi elaborada de forma unilateral, sem o devido estudo mercadológico
que verificasse, de fato, qual era a capacidade de revenda do posto
reconvindo, sendo, portanto, nula.
No mais, reitera os fatos apresentados na inicial e alega que a
rescisão se deu por culpa exclusiva dos réus/reconvintes. Juntou documentos
nos seqs. 65.2/65.3.
O reconvindo Miguel Clemente Ducatti foi citado no seq. 109.1.
A reconvinda Ilda Ducatti foi citada nos seqs. 111.1/111.2.
A reconvinda Maria Aparecida Vieira foi citada nos seqs.
112.1/112.2.
O reconvindo José dos Reis Vieira foi citado nos seqs. 113.1/113.2.
O reconvindo Rodrigo Moreira Ducatti foi citado no seq.
117.1/117.2.
Os reconvindos Miguel, Ilda e Rodrigo apresentaram contestação à
reconvenção de maneira conjunta no seq. 119.1, oportunidade em que
sustentam a improcedência da lide. Na hipótese de considerarmos a
solidariedade entre as partes, alegam que a responsabilidade perante o
reconvinte seria reservada a eventuais débitos em aberto, como, por exemplo,
duplicatas e royalties não pagos.
Ainda, sucessivamente, ante a indivisibilidade jurídica da obrigação
de comercialização de combustíveis, requerem que o valor da pena seja
dividido em partes iguais para todos os responsáveis, respondendo cada um
por sua cota parte, conforme art. 414 do CC.
Juntaram procurações nos seqs. 119.2 e 162.2.
Os reconvindos Osvaldo Borges de Souza e Rosane Pereira de
Souza contestaram a reconvenção no seq. 141.1. Juntaram documento no seq.
141.2.
A parte autora se manifestou no seq. 145.1. Juntou documentos nos
seqs. 145.2/145.12.
Em acordo realizado no seq. 146.1, o reconvinte Raízen
Combustíveis S.A. desistiu da reconvenção em face dos reconvindos Osvaldo,
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Rosane, Maria e José, o qual foi devidamente homologado pelo Juízo no seq.
151.1.
Instados a especificarem provas (seq. 151.1), o réu/reconvinte
Raízen Combustíveis S.A. pugna pela produção de prova oral e documental
(seq. 161.1). O autor e os reconvindos, por sua vez (seq. 162.1), requerem a
produção de prova oral, documental e pericial, além da determinação deste
Juízo para que o réu apresente os documentos descritos no seq. 162.1, fls. 4.
Audiência de conciliação infrutífera no seq. 195.1.
Emenda à reconvenção no seq. 210.1, adequando o valor da causa.
Manifestando-se no seq. 215.1, o autor e os reconvindos impugnam
o valor requerido pelo reconvinte.
No seq. 225.1, o autor e os reconvindos pugnam pela extinção do
feito em relação aos demais reconvindos, haja vista que por mais que não
tenham participado do acordo homologado, beneficiam-se dele, por força do
art. 844, §3º, do Código Civil.
O réu/reconvinte impugna a alegação de seq. 225.1 no seq. 234.1.
É o relato do necessário.
1.2. AUTOS Nº 0081895-56.2019.8.16.0044
Trata-se de ação de repetição de valores cobrados a maior em razão
de prática contraditória e do exercício abusivo de posição dominante em
contrato de fornecimento com exclusividade ajuizada por Auto Posto Itararé
Ltda. em desfavor de Raízen Combustíveis S.A.
Relata a parte autora (seq. 1.1), em síntese, que em 04/05/2017
aderiu a um contrato estipulado unilateralmente pela ré, cujo intuito foi tornar o
posto um revendedor exclusivo Shell. Esclarece que o motivo determinante
para a realização do negócio foi a garantia dada pela ré de que concederia
condições competitivas (preço e prazo) para o autor concorrer no mercado,
permitindo-lhe ostentar uma manifestação visual que deveria atrais clientes.
Enfatiza que, segundo consta da cláusula 4.1 do contrato, os preços
praticados ao revendedor serão os vigentes na data do carregamento na base
de distribuição, que, no caso, está localizada no Município de Londrina/PR,
conforme notas fiscais acostadas com a inicial. Informa que o prazo de vigência
estipulado no contrato foi de 01/05/2017 a 30/04/2023, conforme cláusula 1.2
do instrumento contratual, instrumento este que também estipulou, por meio de
seu anexo I, a obrigatoriedade de aquisição de 8.400.000 (oito mil e
quatrocentos) litros de produtos durante o período de vigência do contrato.
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Reconta que após a assinatura do contrato a ré passou a abusar de
sua posição contratual, fixando unilateralmente os preços e patamares muito
acima do mercado. Em vista disso, diz que viu à queda vertiginosa em seu
volume anual de revendas, uma vez que, considerando a política de preços
desenvolvida pela ré, teve de aumentar o preço de bomba dos produtos,
perdendo imensa parcela de clientes que passaram a abastecer em outros
postos. Além disso, alega que teve de reduzir suas margens de lucro para não
perder a fatia de mercado que lhe restou, piorando ainda mais seus resultados
financeiros.
De acordo com a cláusula 9.6 do contrato celebrado entre as partes,
assevera que a multa por inadimplemento contratual alcança a quantia de R$
1.679.016,20 (um milhão, seiscentos e setenta e nove mil e dezesseis reais
com vinte centavos), tendo a nítida finalidade de vincular o autor a qualquer
custo, compelindo-o a aceitar os abusos sofridos.
Frisa que entre o período de 2014 e 2017, seu volume de vendas
diminuiu 1.610.000 (mil seiscentos e dez) litros (ou 67,4%), resultando na
quebra do posto que fechou as portas em 2018 com o patrimônio líquido
negativo de R$ 1.053.214,82 (um milhão, cinquenta e três mil duzentos e
quatorze reais e oitenta e dois centavos). Destaca que o prejuízo em 2017 foi
de R$ 125.932,51 (cento e vinte e cinco mil, novecentos e trinta e dois reais e
cinquenta e um centavos), e em 2016, de R$ 152.897,01 (cento e cinquenta e
dois mil, oitocentos e noventa e sete reais um centavo).
Sustenta que no período entre 11/12/2018 e 04/02/2019, a ré
vendeu a gasolina a média de R$ 0,13 (treze centavos) mais cara do que em
outros postos da região que retiram combustíveis na mesma base de
distribuição (Londrina), representando um custo adicional de R$ 1.105.440,00
(um milhão, cento e cinco mil, quatrocentos e quarenta reais).
Diante de tais fatos, diz estar sendo obrigado a comprar os
combustíveis a preços abusivos e muito mais altos do que a média de
mercado, mais caros, inclusive, do que os combustíveis comercializados pela
ré a outros postos da sua própria bandeira.
Com tal conduta, sustenta que a parte ré está enriquecendo-se às
custas do empobrecimento do posto autor, em verdadeira violação ao princípio
da boa-fé objetiva e seus institutos, ao princípio da função social do contrato,
da preservação da empresa e da livre concorrência, tratando-se, em verdade,
de aparente abuso de direito.
Em razão de tais fatos, ajuíza a presente demanda objetivando: a) a
determinação deste Juízo para que a ré exiba as notas fiscais, os livros de
registros de duplicatas e os livros diários referentes aos combustíveis vendidos
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para o posto paradigma e aos demais postos fornecidos pela base de Londrina,
desde o início do contrato, dia do início da discriminação da Autora perante os
demais postos de sua rede, sob pena do art. 400 do CPC; b) a condenação da
ré ao pagamento de indenização correspondente a diferença de preço que
cobrou a mais do autor desde o início do contrato até a data de 16/03/2018
(data em entregou as chaves do imóvel a ré), tendo como parâmetro o menor
preço de venda praticado por todas as Distribuidoras na base de Londrina/PR.
Junta procuração e documentos nos seqs. 1.2/1.39.
Pedido de gratuidade de justiça indeferido no seq. 9.1.
Citada (seq. 36.1), a ré Raízen Combustíveis S.A. contesta o feito
no seq. 38.1), oportunidade em que, preliminarmente, sustenta a inépcia da
petição inicial, uma vez que aborda genericamente cláusulas tidas como nulas
ou abusivas, sem propor a redação ou valores que entende corretos.
No mérito, esclarece que no momento da contratação, a autora
escolheu se vincular a bandeira SHELL, sem participação em benfeitorias ou
acessões, tendo a requerida investido o montante de R$ 78.000,00 (setenta e
oito mil reais) para adequação do estabelecimento, inexistindo, contudo,
qualquer abusividade neste sentido, além de R$ 245.000,00 (duzentos e
quarenta e cinco mil reais) para capital de giro.
Argumenta que não há qualquer ilegalidade no contrato firmado
entre as partes, defendendo sua plena validade e que antes mesmo do
ajuizamento da presente demanda o autor já estava infringindo as obrigações
decorrentes da relação contratual, como por exemplo, deixou de pagar as
duplicadas cujo vencimento se deu em 04/06/2019 para a compra de produtos
combustíveis fornecidos pela ré, bem como as parcelas da confissão de dívida
firmada com a ré, totalizando débitos de R$ 157.085,60 (cento e cinquenta e
sete mil, oitenta e cinco reais e sessenta centavos) até dezembro de 2019. Em
seguida, paralisou a aquisição de produtos combustíveis, mesmo com o posto
em operação, alterou seu cadastro na ANP – Agência Nacional do Petróleo,
Gás Natural e Biocombustíveis para posto BANDEIRA BRANCA, e retirou
parcialmente a marca SHELL do estabelecimento comercial, conforme se
depreende da Ata Notarial ora juntada aos autos.
Deste modo, alega que a cláusula de exclusividade não foi
cumprida, havendo inadimplemento contratual por parte da autora.
Quanto a fixação de preços dos combustíveis, assevera que as
provas e argumentos trazidos não são suficientes a comprova a alegação,
tendo em vista que limitadas a datas esparsas e escolhidas unilateralmente e
convenientemente selecionadas de 2019, no contexto de um contrato que
vigora desde 2015, além de ser fundadas em dados extraídos de pesquisa
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amostral de preços realizadas pela ANP, a qual não tem rigor metodológico e
não se presta como “tabela de preços” de referência em Londrina/PR, sendo
que o posto autor está localizado em Apucarana/PR.
Ademais, enfatiza que o posto autor desconsidera a peculiaridade de
cada relação entre a distribuidora e cada um de seus revendedores que
justifica a prática legal de preços diferenciados para revendedores distintos,
tais como circunstâncias de mercado, posição geográfica dos postos, diferença
do perfil subjetivo de cada revendedor (localidade, potencial de venda,
modalidade de pagamento, participação em promoções, existência de rede de
postos etc).
Em relação a promessa de “lucratividade”, diz que conquistar e
manter um posto de combustíveis lucrativo exige muito trabalho e boa
administração. É um negócio de risco como todos os outros. Pode-se ter muito
ou pouco lucro; ou prejuízo. São infindáveis os fatores que determinam a alta
lucratividade de um estabelecimento. Por essa razão, a empresa ré nunca
prometeu nada nesse sentido ao autor (isto é: lucratividade, maior volume de
vendas ao consumidor, menor preço do mercado, maior prazo para pagamento
etc). Informou sim que, com muito trabalho, boa administração e tudo mais que
se espera de quem se dispõe em atividade dessa natureza, os resultados
positivos, como não poderia deixar de ser, poderiam ser aguardados.
No mais, impugna os fatos e fundamentos apresentados e requer a
improcedência da lide.
Junta procuração e documentos nos seqs. 38.2/38.22.
Réplica pelo posto autor no seq. 42.1. Junta documentos nos seqs.
42.2/42.4.
Instados a especificarem provas (seq. 44.1), o posto autor requer a
produção de prova oral e pericial (seq. 49.1). A distribuidora ré, por sua vez
(seq. 50.1), pugna pelo julgamento antecipado da lide.
Em decisão de seq. 52.1, o Juízo da 1ª Vara da Comarca de
Londrina reconheceu a conexão da lide e remeteu os autos a esta Comarca,
ante a prevenção deste Juízo.
É o relato do necessário.
2. Despicienda a designação de audiência de conciliação em virtude
de que as circunstâncias da causa evidenciam ser improvável a conciliação,
passando diretamente ao saneamento do processo, na forma do que disciplina
o art. 357 do CPC.
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3. DAS PRELIMINARES E QUESTÕES PROCESSUAIS
PENDENTES
3.1. DO VALOR DA CAUSA DA RECONVENÇÃO – AUTOS Nº
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No seq. 65.1, fls. 3, o autor impugna o valor atribuído a causa. Para
tanto, no seq. 207.1, este Juízo determinou a emenda para correção, nos
termos do fundamento lá expostos, momento que a distribuidora reconvinte
corrigiu o valor da causa para R$ 1.589.328,21 (um milhão, quinhentos e
oitenta e nove mil, trezentos e vinte e oito reais e vinte e um centavos).
Em manifestação de seq. 215.1, o autor e reconvindos não
impugnam o valor, de modo que a preliminar perdeu a razão de existir, pois
sanado o vício verificado.
3.2. DA ILEGITIMIDADE DOS RECONVINDOS – AUTOS Nº
0010772-05.2019.8.16.0044
Sustentam os reconvindos (seq. 185.1), em síntese, que são
ilegítimos para figurarem no polo passivo da reconvenção proposta pela ré,
uma vez que não tiveram nenhuma participação ou responsabilidade pelos atos
de gestão da empresa revendedora, sendo que eventual culpa deve ser
atribuída por aquele que o praticou, nos termos do art. 279 do Código Civil.
Pois bem.
Quanto a aplicação do art. 279 do Código Civil, no caso em
concreto, este não se mostra aplicável. Explico.
O dispositivo legal disciplina que “impossibilitando-se a prestação
por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de
pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado. ” Ou
seja, considerando que a cláusula penal compensatória, objeto da
reconvenção, tem como objeto primordial prefixar os prejuízos decorrentes do
contrato, tanto é que o entendimento jurisprudencial é pela impossibilidade de
sua cumulação com perdas e danos, pois configuraria bis in idem, o devedor
solidário somente responderia por seu pagamento quando todos os devedores
solidários fossem culpados, ou quando não existir a possibilidade de individuar
a participação de cada um.
Exceção a essa regra, contudo, é que, quando o devedor solidário
não culpado tiver se obrigado pelos prejuízos causados pelo outro devedor,
não há que se falar na aplicação da parte final do art. 279 do Código Civil.
Neste sentido, veja-se o seguinte julgado:
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RECURSO ESPECIAL. CIVIL. EMPRESARIAL. CONTRATO DE
AFRETAMENTO. INADIMPLEMENTO ABSOLUTO. CLÁUSULA
PENAL COMPENSATÓRIA. SOLIDARIEDADE.
RECONHECIMENTO. REDUÇÃO. MULTA. EXCESSIVIDADE NÃO
DEMONSTRADA. DECISÃO SURPRESA. PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado
na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados
Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se
(i) houve falha na prestação jurisdicional, (ii) constitui obrigação
solidária o pagamento da cláusula penal compensatória, (iii) houve
decisão surpresa e (iv) é o caso de redução da multa. 3. Não há falar
em falha na prestação jurisdicional se o Tribunal de origem motiva
adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a
aplicação do direito que entende cabível, ainda que em desacordo
com a expectativa da parte. 4. Na hipótese, a solidariedade decorre
da vontade das partes externada no contrato firmado, tendo a
recorrente se obrigado ao pagamento das obrigações
pecuniárias decorrentes do ajuste independentemente de causa,
origem ou natureza jurídica. 5. A cláusula penal compensatória
tem como objetivo prefixar os prejuízos decorrentes do
descumprimento do contrato, o que denota sua natureza de
obrigação pecuniária. 6. A falta de prequestionamento da matéria
suscitada no recurso especial impede seu conhecimento, a teor da
Súmula nº 282/STF. 7. No caso, a cláusula penal está inserida em
contrato empresarial firmado entre empresas de grande porte, tendo
como objeto valores milionários, inexistindo assimetria entre os
contratantes que justifique a intervenção em seus termos, devendo
prevalecer a autonomia da vontade e a força obrigatória dos
contratos. 8. Não demonstrada a existência de causa para sua
redução, a cláusula penal deve ser mantida no percentual
estabelecido no contrato. 9. Recurso especial parcialmente conhecido
e, nessa parte, não provido. (REsp 1867551/RJ, Rel. Ministro
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
05/10/2021, DJe 13/10/2021). Grifo nosso.
In casu, da leitura da cláusula 13.1 do contrato celebrado entre as
partes (seq. 29.10, fls. 11), observa-se que os fiadores assinaram o contrato na
qualidade de “principais pagadores do revendedor, e com ele solidariamente
responsáveis pelo fiel e integral cumprimento de todas as cláusulas e
condições do Contrato, incluindo débitos comerciais em geral, multas, perdas e
danos, correção monetária, juros, custa e despesas judiciais, honorários de
advogado e demais cominações de direito [...]”. A partir dessa perspectiva e
levando em consideração o entendimento externado neste tópico, tem-se que
os fiadores se obrigaram expressamente, ainda que não culpados, ao
pagamento dos prejuízos causados pelo outro devedor (perdas e danos), de
modo que se mostram plenamente legítimos para responder os termos da
reconvenção proposta.
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Em vista de todo o exposto, considerando que inexiste assimetria
entre os contratantes que justifique a intervenção em seus termos, deve
prevalecer a autonomia da vontade e força obrigatória dos contratos, fazendo
com que os fiadores se afigurem legítimos, afasto a preliminar arguida.
3.3. DA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - AUTOS Nº
0010772-05.2019.8.16.0044
Sustentam os reconvindos (seq. 185.1), em síntese, a ausência de
interesse de agir do reconvindo para propor a reconvenção, uma vez que não
constituiu em mora os reconvindos garantidores do contrato, razão pela qual,
requer a extinção da reconvenção, sem resolução do mérito.
Todavia, o argumento não prospera.
Primeiro, importante destacar que existem duas espécies de
inadimplemento. O inadimplemento relativo, que se opera quando a prestação
original, seja de dar, fazer ou não fazer, não foi cumprida, mas ainda é
possível, física e juridicamente, de ser cumprida e remanesce o interesse de
ambos contratantes. O inadimplemento absoluto, por sua vez, surge quando a
obrigação não foi cumprida e não há mais possibilidade de o ser, inclusive por
vontade dos contraentes.
A constituição em mora, no caso de inadimplemento relativo,
encontra-se disciplinada nos arts. 394 e ss. do Código Civil. Em resumo,
existem duas formas. Na primeira, chamada de mora ex re, há um termo certo
de vencimento e, neste caso, com o próprio vencimento da obrigação positiva e
líquida há a constituição automática em mora do devedor. Ou seja, o termo
interpela no lugar do credor. Na segunda hipótese, denominada de mora ex
persona, salvo exceções, não há termo certo de vencimento e, por essa razão,
faz-se necessária a interpelação do credor.
Mencionadas regras, todavia, não se aplicam no caso de
inadimplemento absoluto. Isto porque, seguindo a regra do art. 389 do
Código Civil, a simples impossibilidade de cumprimento da obrigação
(inadimplemento absoluto) gera o dever do devedor em arcar com as perdas e
danos. Em outras palavras, não há que se falar em mora, logo, não há
necessidade de interpelação pelo credor.
In casu, houve o inadimplemento absoluto da obrigação quando o
devedor ajuizou a ação de rescisão do contrato. Se uma relação contratual
reclama a presença de vontade livre e consciente por parte de ambos os
transatores, com o ajuizamento da ação de nº 0010772-02.2019.8.16.0044
houve a manifestação de vontade de rescisão e, consequentemente, o
inadimplemento absoluto.
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Por essa razão, sem adentrar ao mérito da responsabilidade da
rescisão, se por culpa do credor ou devedor, que será analisada quando da
decisão final, existe o necessário interesse de agir do reconvinte ao reclamar o
pagamento da cláusula penal dos fiadores, vez que desnecessária se faz a
notificação para constituição em mora, ante o inadimplemento absoluto.
Posto isso, afasto a preliminar arguida.
3.4. DA RECONSIDERAÇÃO DA LIMINAR
Sem maiores delongas, apesar do pedido de reconsideração da
liminar de seq. 32.1, formulado pelo posto autor no seq. 65.1, fls. 06, tendo em
vista que o estabelecimento está fechado desde o segundo semestre de 2019,
a liminar já perdeu sua razão de existir. Por essa razão, apesar de ser
desnecessária a revogação expressa, revogo a liminar de seq. 32.1.
3.5. DA EXTINÇÃO DA RECONVENÇÃO EM RELAÇÃO AOS
DEMAIS GARANTIDORES
O autor e os reconvindos pugnam pela extinção do feito, sem
resolução do mérito, em relação aos demais reconvindos, haja vista que por
mais que não tenham participado do acordo homologado (seq. 146.1 e 151.1),
beneficiaram-se dele, por força do art. 844, §3º, do Código Civil (seq. 225.1).
Apesar disso, não merece acolhimento o argumento exposto.
Explico.
O art. 844, §3º, do Código Civil dispõe que se ocorrer transação
entre um dos devedores solidários e seu credor, extinta está a dívida em
relação aos codevedores. Contudo, embora o autor e os reconvindos Osvaldo
Borges de Souza, Rosane Pereira de Souza, Maria Aparecida Vieira e José
dos Reis Vieira tenham atribuído a nomenclatura de “acordo” aos termos
expostos no seq. 146.1, observa-se que o documento assinado pelas partes
somente teve a razão de existir, em vista do contido no art. 485, §4, do CPC, o
qual dispõe que somente é lícito ao autor desistir da ação se, após contestado,
o réu anuir.
Diante disso, em vista da contestação apresentada no seq. 141.1, a
reconvinte e os reconvindos entenderam por bem juntar um termo dando conta
da simples anuência da desistência intentada pelo reconvinte, até porque não
há qualquer outra espécie de transação no documento juntado.
Deste modo, não há que se falar na aplicação do art. 844, §3º, do
Código Civil, em razão da inexistência de transação nos autos, sobretudo
porque, à luz do contido no art. 275 do mesmo diploma legal, o credor tem
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direito de exigir judicialmente somente de um devedor solidário a dívida parcial
ou total.
Nestes termos, indefiro o pedido de seq. 225.1.
3.6. DA INÉPCIA DA INICIAL – AUTOS Nº 0081895-
56.2019.8.16.0014
Sem rodeios, considerando que o contido no art. 330, §3º, do CPC,
somente se aplica as obrigações decorrentes de empréstimos, financiamentos
ou de alienação de bens, não há obrigação legal de o autor discriminar o valor
incontroverso. Além do mais, o autor indicou quais cláusulas entende por
abusivas, justificando, ainda, após o despacho de seq. 125.1, pela
possibilidade de pedido genérico, na forma do art. 324, §1º, do CPC.
Em vista do exposto, em razão da ausência de inépcia, afasto a
preliminar arguida no seq. 38.1, fls. 4.
3.7. DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS
No seq. 162.1, fls. 4 dos autos nº 0010772-05.2019.8.16.0044 e na
petição inicial (seq. 1.1) dos autos nº 0081895-56.2019.8.16.0014, pugna o
autor pela exibição de diversos documentos para fins de comprovar eventual
discriminação praticada pela distribuidora ré.
A análise do pedido será feita em momento posterior a produção da
prova oral, conforme fundamentação de item 7.2.
4. No mais, inexistem outras questões processuais pendentes. As
partes são legítimas e estão bem representadas, assim como concorrem os
pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido do processo, razão
pela qual dou o feito por saneado.
5. Fixo como pontos controvertidos de fato e de direito: a) a
discriminação da distribuidora ré em desfavor do autor, com intenção de
prejudica-lo; b) a culpa pela rescisão contratual; c) a existência de abusividade
na cláusula penal existente no contrato; d) o valor da cláusula penal (cláusula
9.6); e) a existência e extensão dos danos materiais ditos sofridos pelo autor.
6. O ônus probatório reger-se-á pelo disposto no art. 373 do CPC,
incumbindo a parte autora comprovar o fato constitutivo de seu direito e aos
réus quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
7. Para elucidação das controvérsias mencionadas no item 5, defiro
a produção de prova oral, consistente da tomada do depoimento pessoal do
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representante legal do autor e oitiva de testemunhas a serem arroladas por
ambas as partes.
7.1. Indefiro o pedido de produção de prova documental, na medida
em que o momento oportuno para produção de mencionada modalidade
probatória é na petição inicial e na contestação, conforme dispõe o art. 434 do
CPC.
Ficam as partes cientes de que a juntada de novos documentos, nos
termos do art. 435 do CPC, dispensa pronunciamento judicial por haver
expressa autorização legal, os quais serão analisados em decisão final.
7.2. Assim como externado no item 3.7 deste expediente, postergo a
análise do pedido de produção de prova pericial para após a audiência de
instrução.
Importante lembrarmos, por oportuno, que os itens “a” e “b” dos
pontos controvertidos (item 5) dizem respeito da existência da efetiva intenção
da distribuidora ré em prejudicar o posto, de modo que devem ser,
preferencialmente, comprovadas através da prova oral, haja vista que questões
técnicas somente serão debate neste feito caso reste comprovada a prática
alegada em mencionados itens.
Friso, ainda, que nem se olvide dizer que a comprovação da
intenção de prejudicar o autor somente pode ser comprovada através de prova
pericial e com a exibição dos documentos solicitados pelo integrante do polo
ativo, uma vez que a prática, sem intuito ilícito, de preços diferenciados para
revendedores distintos se mostra plenamente possível, visto que está atrelada
a incontáveis variantes, tais como forma de pagamento, local do posto de
combustível e, consequentemente, o potencial de venda, além de outras. Em
razão disso, somente será analisado o pedido de exibição de documentos e
produção da prova pericial, principalmente ante a confidencialidade das
relações contratuais entre o réu e terceiros que o autor pretende ter exibido, tal
qual aquela imposta no contrato aqui discutido (cláusula dez), em momento
posterior a produção da prova oral.
8. Desde já, saliento que o rol de testemunhas a serem inquiridas
pelo juízo, a teor do contido no art. 357, § 4º, do CPC, deverá ser apresentado
no prazo máximo de 15 (quinze) dias, contados da preclusão da presente
decisão, sobejando salientar que eventual rol de testemunhas
apresentado em momento anterior à presente decisão deverá ser
novamente acostado ao feito, sob pena de sua desconsideração.
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9. Quando da indicação do rol de testemunhas, deverão as partes
que as arrolarem explicitarem qual FATO, especificamente, aspiram comprovar
oralmente, demonstrando impossibilidade de comprovação de prova
documental. Questões técnicas devem, necessariamente, ser aferidas em sede
de prova pericial, não sendo relevante a produção de prova oral para tanto.
9.1. Frise-se aos procuradores atuantes no feito que a respeito do
comparecimento das testemunhas na audiência de instrução a ser designada,
dever-se-á observar a redação contida no art. 455 do CPC.
9.2. Atente-se os procuradores aqui atuantes que o número de
testemunhas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para
a prova de cada uma das controvérsias fixadas nesta decisão saneadora (art.
357, §6º, do CPC).
9.3. Na mesma oportunidade que alude o item 8, deverão as partes
informarem se seu(s) depoimento(s), a oitiva de testemunha(s) e a participação
de seus advogados na solenidade ocorrerá de forma presencial (quando todos
obrigatoriamente comparecem ao fórum) ou semipresencial (quando partes,
testemunhas e advogados podem vir ao fórum ou participar virtualmente).
Sinalizo que, após a escolha dos litigantes, para fins de organização
da pauta, não será aceita nenhuma mudança quanto ao formato da audiência
de instrução. Em outras palavras, optando por ato de forma presencial, não
será admitida a participação semipresencial, salvo expressa autorização
judicial em vista de motivo excepcionalmente comprovado.
9.4. Tendo em vista o deferimento da tomada de depoimento
pessoal do representante legal da parte autora, visando o atendimento da regra
inserida no art. 385 e ss. do CPC, desde já, advirto-os que a futura intimação
eletrônica endereçada aos seus procuradores a respeito da data da realização
da audiência de instrução e julgamento equivalerá como intimação pessoal,
de sorte que, em caso não comparecimento, aplicar-se-ão as reprimendas
previstas no art. 385, § 1º, do CPC.
10. Após, voltem conclusos para designação de audiência de
instrução.
11. Intimações e diligências necessárias.
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RENATA BOLZAN JAURIS
Juíza de Direito
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