PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA _______________________________________________________ Autos nº 10790-88.2019.8.16.0185
Vistos, etc.
I. Nesta execução fiscal ajuizada pelo MUNICÍPIO DE CURITIBA em face de MARIELLE CALLIARI MONTEIRO houve a interposição de exceção de pré-executividade por parte da executada a qual, em síntese, defende a ausência de fato gerador do tributo porque à época da constituição dos créditos executados não mais prestava os serviços nesta cidade de Curitiba pois, segundo diz, dessa cidade teria se desvinculada profissionalmente desde o ano de 2010.
Pede, assim, a extinção da execução (mov.13.1). Sobre a exceção interposta o Excepto, no mov.17.1, defende e legitimidade do crédito. Pede a continuidade da ação.
II. Passo a decidir
II. a) Do Incidente de Pré-executividade: Possível se mostra a análise do incidente interposto, porquanto a matéria ali aventada enquadra-se entre aquelas que devem ser apreciadas de ofício pelo juiz, máxime diante do que agora dispõe o art. 803, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Vale dizer, a questão afeta à ausência de fato gerador por ser matéria de ordem pública e aqui não depender de outras provas, pode e deve ser apreciada pelo juiz a qualquer momento do iter procedimental.
II. b) Da ausência de Fato Gerador do ISS A razão está com a executada. 1 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA _______________________________________________________ Isso porque a prova dos autos é robusta no sentido de indicar que, à época dos fatos geradores (2017 e 2018), não mais prestava serviço, como médica autônoma, nesta cidade de Curitiba.
Com efeito, os documentos juntados no mov.13 apontam que desde o ano de 2010 a excipiente aqui não mais presta serviços. Veja que: i) em 2010 locou um imóvel residencial na cidade de Francisco Beltrão, ali residindo até 2018 (mov.13.4/13.8); ii) a empresa de que é sócia e presta seus serviços médicos, criada em 2010, está sediada em Francisco Beltrão (mov.13.9/13.10); c) nas declarações de imposto de renda de 2017 e 2018 consta que reside e trabalha no referido Município(mov.13.11/13.14) para onde, aliás, tem recolhido o ISS(mob.13.16/13.19).
Bom, se não prestou serviço em Curitiba, imposto sobre o mesmo igualmente não poderá ser lançada por este Município. A razão é simples: a única causa legal justificadora da cobrança do ISS é a existência real e efetiva de prestação de serviço (art.1º da LC 116/2003). Sem este, qualquer tributação relativa à tal espécie tributária é ilegal e, em assim sendo as coisas, ilegal então se mostra esta execução pois desvestida está de fundamento que a justifique.
Em outros temos, sem obrigação, não há título executivo, logo, é de se incidir aqui o art. 803, inciso I do CPC. De fato, caberia à Excipiente informar tempestivamente ao Município acerca da interrupção da prestação de serviço nesse 2 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA _______________________________________________________ Município, o que não ocorreu.
Todavia, a falta de pedido de baixa do Alvará não pode ser utilizado como fato gerador do imposto cobrado. Isso porque olvidar não se pode aqui da diferença entre obrigação principal e obrigação acessória. Aquela, somente é devida quando da ocorrência do fato gerador. Esta tem por objeto ações voltadas aos interesses da arrecadação e fiscalização e seu descumprimento, que em nada se confunde com o inadimplemento da obrigação principal, pode eventualmente acarretar o pagamento de uma multa.
A conversão desta em obrigação principal, quando ocorre, restringe-se unicamente à esta penalidade pecuniária. Indubitável é que o pedido de baixa é acessório à pagamento do tributo, logo, sua não ocorrência poderia, quando muito, ensejar multa. Nada mais. Vide, a respeito, o que dispõe o art.113, §1º, §2º e §3º do CTN. De toda forma, e voltando a tratar da obrigação tributária propriamente dita, que é o que importa a este processo, a ausência daquele pedido de baixa pelo contribuinte gera apenas uma presunção relativa de que continuou ele prestando o serviço.
Tal presunção, como cediço é, pode ser elidida com prova em contrário, como efetivamente ocorreu nestes autos. Nesse sentido é o entendimento do nosso E. Tribunal de Justiça: “APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISS - PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A AUSÊNCIA DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL DE MOTORISTA A JUSTIFICAR A COBRANÇA DO TRIBUTO 3 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA _______________________________________________________ EXECUTADO - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR - INOCORRÊNCIA DE BAIXA DO ALVARÁ JUNTO AO MUNICÍPIO, O QUE GEROU O LANÇAMENTO DO TRIBUTO - PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO QUE PODE SER AFASTADA -
SENTENÇA
CORRETA - APELO DESPROVIDO.” (TJPR - 3ª C.Cível - AC - 1306934-2 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Cláudio de Andrade - Unânime - - J. 26.05.2015). “APELAÇÃO CÍVEL EXECUÇÃO FISCAL ISS EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE FONOAUDIÓLOGA PEDIDO DE BAIXA DE SEU REGISTRO JUNTO AO CONSELHO FEDERAL DE FONOAUDIOLOGIA CÉDULA DE IDENTIDADE PROFISSIONAL RETIDA JUNTO AO CONSELHO AUSÊNCIA DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL QUE JUSTIFIQUE A COBRANÇA DO TRIBUTO INOCORRÊNCIA DE BAIXA DO ALVARÁ LANÇAMENTO DO TRIBUTO DE ACORDO COM O CADASTRO EXISTENTE NA MUNICIPALIDADE PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO QUE PODE SER AFASTADA - COMPROVAÇÃO DE QUE A CONTRIBUINTE NÃO MAIS RESIDIA NO MUNICÍPIO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EXCESSIVAMENTE REDUÇÃO INCIDÊNCIA DO §4º DO ART. 20 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
REEXAME NÃO CONHECIDO E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A base de cálculo do ISS é a efetiva prestação do serviço pelo profissional autônomo e, não havendo serviço prestado, não há que se falar em incidência do tributo, pois não se pode tomar como base de cálculo as informações constantes no cadastro do 4 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA _______________________________________________________ contribuinte.
Os honorários devem ser fixados de forma equitativa, como prevê o §4º do art. 20 do Código de Processo Civil. Ao caso aplica-se o disposto no §2º do art. 475 do Código de Processo Civil que dispensa o reexame necessário, razão pela qual dele não se conhece”. (TJPR - 2ª C.Cível - AC - 758075-8 - Curitiba - Rel.: Silvio Dias - Unânime - - J. 10.05.2011). (grifos nossos).
II- c) Da Sucumbência Nem se alegue que a conduta negligenciosa da Excipiente ao deixar de requerer a baixa do alvará junto ao Município foi a causa da presente execução fiscal, razão pela qual, com base no Princípio da Causalidade, deveria então suportar os encargos da sucumbência. É verdade que, por falta do pedido de baixa, gerou-se esta execução. Todavia, é igualmente verdade que, trazendo provas robustas de que não havia aqui prestado qualquer serviço nos exercícios questionados, não poderia o exequente resistências ofertar à pretensão exposta neste incidente.
Esta conduta, de ignorar por completo as provas trazidas e de forte oposição à pretensão do excepto, atrai para si a causalidade legitimadora da sucumbência. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN-FIXO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO COBRADO. EXECUTADO QUE JAMAIS PRESTOU SERVIÇOS NO MUNICÍPIO DE CURITIBA. PROCESSO EXTINTO.
SUCUMBÊNCIA. ÔNUS DO 5 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA _______________________________________________________ EXEQUENTE. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, CAPUT, DO CPC.
SENTENÇA
MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO (TJPR - 3ª C.Cível - 0017054- 34.2013.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: Juiz Irajá Pigatto Ribeiro - J. 09.07.2019). APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. (I) ISSQN-FIXO. CONSULTÓRIO DE ODONTOLOGIA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO- PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NÃO COMPROVADA. DOMICÍLIO FISCAL. APELADO FUNCIONÁRIO DO PRÓPRIO MUNICÍPIO QUE SE ENCONTRAVA AFASTADO DE SUAS ATIVIDADES LABORAIS NO PERÍODO DE LANÇAMENTO DOS TRIBUTOS.
NULIDADE DA CDA. OCORRÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS PELO EXEQUENTE. LANÇAMENTO IRREGULAR. AFASTAMENTO DA COBRANÇA. (II) APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. CABIMENTO.
SENTENÇA
MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (TJPR - 3ª
C. Cível - AC - 1708191-3 - Umuarama - Rel.: OSVALDO NALLIM DUARTE - Unânime - J. 24/10/2017 – grifei). Para fins de nortear a sucumbência, aponto o valor atual do crédito executado, segundo a Consulta Débitos Execução Fiscal: 6 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA _______________________________________________________
III.
Diante do exposto, acolho esta exceção de pré- executividade para o fim de, reconhecendo a ausência de fato gerador do ISS relativo aos exercícios aqui questionados, extinguir esta execução, com fundamento no art. 803, inciso I do CPC. Pelo princípio da causalidade, condeno o Exequente ao pagamento das custas (devidas ao FUNJUS, contador e distribuidor, excluída a taxa judiciária) e dos honorários advocatícios devidos ao patrono do excipiente, ora fixados em R$400,00 (quatrocentos reais), o que equivale à aproximadamente 10% (dez por cento) sobre o valor do crédito tributário ora extinto, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, para o que se levou em consideração o proveito econômico obtido, somado ao tempo e o trabalho despedido na causa, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E (RE 645.057/DF), a partir desta sentença e, juros moratórios de 1% ao mês (RE 870947/SE) no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e da requisição ou do precatório (Tema 96/STF da Repercussão Geral e Questão de Ordem no REsp. nº. 1.665.599 do STJ), e, após a expedição, deverá ser observado o decurso do prazo de 02 (dois) meses para RPV (art. 17, Lei 7 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA _______________________________________________________ 10.259/01 conjugado com o art. 535, §3º, inciso II, do novo CPC e art. 7º, da Resolução 6/2007 do TJPR).
Havendo restrições/constrições, libera-as.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Aplicando-se o Código de Normas, oportunamente e desde que inexista recurso, arquivem-se. Curitiba, 28 de julho de 2021. Jederson Suzin Juiz de Direito 8
