PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ
COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – FORO CENTRAL
3ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CURITIBA
Vistos e examinados os autos de
Execução Fiscal nº 0010791-
73.2019.8.16.0185 movida por
MUNICÍPIO DE CURITIBA em face de
EZEQUIEL PAULA PIAS
I. RELATÓRIO
Trata-se de execução fiscal proposta pelo MUNICÍPIO DE
CURITIBA em face de EZEQUIEL PAULA PIAS referente a
cobrança de ISQN – FIXO relativo aos exercícios de 2017 a 2018,
inscritos em Certidão de Dívida Ativa nº 8.055/2019 (mov. 1.1).
O Executado opôs incidente de Exceção de Pré-
executividade (mov. 40), aduzindo, em síntese, a ausência de fato
gerador, vez que em relação aos exercícios ora questionados, não
havia prestado qualquer serviço como autônomo perante o Município
de Curitiba, pois “o excipiente paralisou suas atividades na
municipalidade como pode verificar nos documentos anexo, quando
realiza suas atividades fora de Curitiba/PR desde de 2008. Além
disso, tentou realizar o cancelamento da Inscrição e não foi
permitido por existência de débitos.”. Em seus pedidos, requereu a
extinção do feito ante a ausência de fato gerador, com a condenação
do excepto ao ônus sucumbencial.
O Município se manifestou em seguida (mov. 44). Em
síntese, sustentou que a excipiente não comunicou ao fisco o
encerramento das atividades, que deu causa ao ajuizamento do feito
ao deixar de atualizar o cadastro municipal requerendo a baixa do
alvará. Ainda, alega que os documentos anexos na exceção de pré-
executividade não demonstraram objetivamente a ausência de fato
gerador. Por fim, requereu a rejeição do incidente oposto.
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O excipiente juntou documentos (mov. 54).
Os autos vieram conclusos. É o breve relatório.
Decido.
II. FUNDAMENTAÇÃO
A exceção de pré-executividade, por se tratar de via
excepcional, comporta admissão como meio de defesa direta (já que
feita nos próprios autos de execução) da parte devedora, desde que
a hipótese ventilada permita o exame, de plano e/ou de ofício, pelo
juízo acerca da ausência de uma das condições da ação ou de
pressupostos processuais, de modo a dispensar a atividade
cognitiva, tal como revela ser o caso dos autos.
No mesmo sentido, a Súmula 393 do STJ: “A exceção de
pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às
matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória.”.
É o caso dos autos, vez que o excipiente busca o
cancelamento dos débitos em razão da ausência de fato gerador,
não sendo necessária qualquer dilação probatória.
a)Da ausência de fato gerador:
No mérito, o cerne da questão repousa na ocorrência ou
não de fato gerador do ISQN – FIXO relativo aos exercícios de 2017
a 2018, inscritos em Certidão de Dívida Ativa nº 8.055/2019.
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Sobre o ISS ensina Hely Lopes Meireles: "A efetividade da
prestação do serviço é requisito essencial para a constituição de
obrigação tributária relativa ao ISS, pois, sendo o fato gerador a
prestação e a base de cálculo o preço (e não o valor) do serviço, fica
afastada a possibilidade de lançamento sobre a atividade em
potencial, ainda que presentes todos os demais requisitos". (Hely
Lopes Meirelles - Direito Municipal Brasileiro, 6º ed., São Paulo:
Malheiros, 1993, p. 186).
Em se tratando de profissionais liberais o lançamento do
ISS é feito de ofício em razão da concessão de alvará, daí decorre
que enquanto houver alvará em vigor, presume-se que o serviço
continua a ser prestado.
Esta é a exegese que se faz a partir do artigo 3º da LC
40/01 de Município de Curitiba, in verbis: “Art. 3º. Considera-se
ocorrido o fato imponível quando consumada a atividade em que
consiste a prestação do serviço ou (...) I - no caso de tributo fixo
anual, no dia primeiro de janeiro de cada exercício, ou, em se
tratando de início de atividade, na data do pedido de inscrição no
cadastro fiscal;”.
Deve ser dito, porém, que tal presunção tem caráter
relativo e pode ser ilidida por prova produzida pelo contribuinte de
que tal não ocorre, ou seja, cabe ao contribuinte, em caso de não
cancelamento do alvará, comprovar que não exerceu serviços e
assim afastar o lançamento do tributo.
In casu, a documentação trazida pela parte
excipiente é suficiente para demonstrar que, referente aos
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períodos descritos na CDA (2017 e 2018) o excipiente não
prestou serviços autônomos que incidisse o ISS em favor do
Município de Curitiba, uma vez que fixou residência em Santa
Catarina e Minas Gerais, conforme demonstrado nos
documentos anexos (mov. 38.2 e 54.2). Ou seja, durante os anos de 2017 e 2018 (exercícios
descritos na CDA) o excipiente não praticou serviços
autônomos em que necessitavam da contribuição de ISS para
o fisco curitibano, pois devidamente comprovado nos autos
que, nesse período, estava afastado de suas atividades
profissionais, conforme Imposto de Renda do exercício de
2018: Ora, restou cabalmente demonstrado que não mais exercia
sua profissão ou residia nesta cidade de Curitiba nos exercícios
mencionados na CDA. Neste sentido, referente a ausência de fato gerador, já
pronunciou o TJ-PR e a jurisprudência pátria:
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TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO
FISCAL. ISSQN. INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO DIANTE DA AUSÊNCIA DE FATO
GERADOR. MODIFICAÇÃO DO DOMICÍLIO DA
EXECUTADA. MUDANÇA COMPROVADA.
ENCERRAMENTO DE CONTRATO DE TRABALHO NA
NOVA CIDADE QUE, POR SI SÓ, NÃO IMPLICA NO
RETORNO DA AGRAVANTE A SUA CIDADE NATAL.
PROVAS DA SUA PERMANÊNCIA NO NOVO
DOMICÍLIO. IMPOSSIBILIDADE DO EXERCÍCIO DA
SUA PROFISSÃO NA CIDADE ONDE
SUPOSTAMENTE OCORREU O FATO GERADOR.
DECISÃO AGRAVADA REFORMADA. Agravo de
Instrumento provido. (TJPR - 1ª Câmara Cível -
0069441-18.2021.8.16.0000 - Curitiba - Rel.:
DESEMBARGADOR RUY CUNHA SOBRINHO - J.
04.04.2022).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ISS. ATIVIDADE PROFISSIONAL. CADASTRO
MUNICIPAL. BAIXA. INOCORRÊNCIA.
COMPROVAÇÃO DE NÃO EXERCÍCIO DA
PROFISSÃO. AUSÊNCIA DO FATO GERADOR.
ILEGALIDADE DA COBRANÇA. A presunção de
certeza e liquidez de que goza a CDA só pode ser
elidida por prova inequívoca em sentido contrário,
cuja produção fica a cargo do agravante. Enquanto
não procedida à baixa da inscrição, no cadastro
municipal, da condição de contribuinte do ISS,
remanesce a presunção de execução da atividade
tributada. Em que pese o agravante não tenha
realizado a baixa imediata de sua inscrição junto aos
cadastros do Município de Caxias do Sul, restou
comprovado que o mesmo, à época dos exercícios
em cobrança, não mais exercia atividades na
condição de profissional autônomo junto à
localidade, visto que integrante do quadro
funcional do Município, mediante ingresso por
concurso público, desde o ano de 1998, de modo
que resta, assim, ilegal a cobrança do ISS, visto
que ausente o pressuposto necessário para a
existência do fato gerador da obrigação. AGRAVO
DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento
Nº 700.***.***-29, Primeira Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício,
Julgado em 30/01/2019).(TJ-RS - AI: 700.***.***-29
RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Data de
Julgamento: 30/01/2019, Primeira Câmara Cível, Data
de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/02/2019).
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No mais, sendo reconhecida a ausência de fato gerador,
deixo de analisar as demais teses de defesa arguidas pelo
excipiente, vez que restaram prejudicadas. Tal proceder não viola
o disposto no art. 489 parágrafos único, IV do NCPC, porque
segundo o Luiz Guilherme Marinoni e outros (in Novo Código de
Processo Civil Comentado, 2015, Editora Revista dos Tribunais, São
Paulo, pg.493): “(...) O juiz não tem o dever de rebater todos os
argumentos levantados pelas partes ao longo de seus arrazoados:
apenas os argumentos relevantes é que devem ser enfrentados. (...)
argumento relevante é todo aquele capaz de infirmar, em tese, a
conclusão adotada pelo julgador. Argumento relevante é o
argumento idôneo para alteração do julgado.”.
Isto posto, a procedência da exceção é medida que se
impõe.
b)Da sucumbência:
No que se refere às verbas de sucumbência, o caso
reclama a aplicação do princípio da causalidade e não da
sucumbência. Segundo o princípio da causalidade, a parte que deu
causa à instauração do processo deve suportar as despesas e os
honorários advocatícios.
No caso a execução fiscal foi ajuizada para cobrança de
imposto lançado de ofício e com base em dados cadastrais cuja
atualização fica a cargo do contribuinte. Ora, se o contribuinte é
omisso na atualização de seus cadastros, o Fisco não tem como
aferir a cessação de suas atividades e por isso não pode responder
pelas despesas decorrentes de ajuizamento da execução e muito
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menos arcar com o pagamento de honorários advocatícios
decorrentes de sentença que extingue o feito. Note-se que somente
após o lançamento tributário é que a excipiente formulou pedido de
baixa de seu alvará o qual somente foi analisado após a inscrição do
débito ora em exame em dívida ativa. Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS
FIXO (ISS-FIXO) - PROVA DE INOCORRÊNCIA DO
FATO GERADOR - PROCESSO EXTINTO - ÔNUS
SUCUMBENCIAL AO ENCARGO DA PARTE
EXECUTADA - AUSÊNCIA DE BAIXA DO ALVARÁ
JUNTO AO ENTE MUNICIPAL - PRINCÍPIO DA
CAUSALIDADE - RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. (TJPR - 3ª C. Cível - AC - 1624430-3 -
Curitiba - Rel.: Marcos S. Galliano Daros - Unânime -
J. 09.05.2017)
c) Honorários do Defensor Dativo
No presente caso, foi nomeado como defensor dativo da
parte executada, a Advogada ADRIANA BERNO, OAB/PR
50.094 ,, conforme lista de advogados dativos disponibilizada no
sítio da OAB/PR (mov. 37).
Cumpre esclarecer que os honorários advocatícios do
defensor dativo não podem ser confundidos com os honorários de
sucumbência devidos pela Fazenda Pública, motivo pelo qual é
admitida a cumulação.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADVOGADO
DATIVO EM SUBSTITUIÇÃO À DEFENSORIA.
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. FAZENDA
RESPONSÁVEL PELOS HONORÁRIOS CONTRATUAIS.
CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
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1. A matéria alusiva aos honorários sucumbenciais foi o
único objeto do acórdão recorrido, favorável ao ora
agravante, sendo descabida a alegação de ausência de
prequestionamento.
2. Os regimes remuneratórios da defensoria e da advocacia
dativa não se confundem. As verbas sucumbenciais devidas
àquela têm destinação institucional (art. 4º, XXI, da Lei
Complementar 80/94), podendo-se falar, analogicamente,
em confusão patrimonial entre devedor e credor, o que não
ocorre no caso do advogado particular, mesmo que dativo.
3. É cabível a condenação do Estado por sucumbência em
favor de advogado dativo atuante em substituição a
defensoria, cumulado com os honorários contratuais devido
ao causídico.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp n. 1.730.791/SE, relator Ministro Og
Fernandes, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe
de 22/10/2021.) Grifei
III. DISPOSITIVO
Diante do exposto, acolho a presente exceção de pré-
executividade, julgando extinta esta execução fiscal com resolução
do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
Ante ao princípio da causalidade, condeno a parte
executada/excipiente ao pagamento das custas processuais, bem
como em honorários advocatícios devidos ao patrono do exequente/
excepto, os quais atendendo o grau de zelo do profissional, o lugar
da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o
trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigidos para a
realização do serviço, com fundamento no artigo 85, §§ 2°, 3º e 5º
do CPC, fixo os seguintes percentuais: 10% sobre o montante até
200 (duzentos) salários mínimos; 8% no que exceder o valor
de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil)
salários-mínimos; 5% no que exceder 2.000 (dois mil)
salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
3% no que exceder o valor de 20.000 (vinte mil) salários-
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mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; 1% no que
exceder o valor de 100.000 (cem mil) salários-mínimos, os
quais deverão incidir sobre o valor atualizado da causa: o
montante apurado após a aplicação da correção monetária
pelo IPCA-E, desde o ajuizamento do feito (Súmula n°
14/STJ) até a data desta sentença. Observe-se, porém, a
concessão da justiça gratuita a parte executada.
Os honorários advocatícios deverão ser atualizados
monetariamente pelo IPCA-E a partir desta sentença, e de juros
moratórios de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado até o
efetivo pagamento (art. 406, CC).
Quanto aos honorários advocatícios devidos ao Defensor
Dativo (Dra. ADRIANA BERNO), fixo no valor de R$ 400,00
(quatrocentos reais) a serem custeados pelo Estado do Paraná,
ante a sua atribuição constitucional de instituir e manter serviço de
defensoria pública, até o momento descumprida perante este Juízo,
e nos termos da Lei Estadual nº 18.664/2015 c.c. Resolução
Conjunta nº 06/2024 – PGE/SEFA (item 2.8). Sirva-se da presente
para fins de certidão para instrução de requerimento de honorários
junto à PGE/PR.
Havendo custas remanescentes (inclusive correção
monetária e juros de mora) em importe inferior a R$ 50,00,
dispenso a cobrança uma vez que o custo operacional supera o valor
a ser recebido, conforme analogamente à situação analisada no
Parecer nº 2.724/2014 da Divisão Jurídica do Centro de Apoio ao
FUNJUS.
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Sentença não sujeita a reexame necessário na forma do
artigo 496, § 3º, inciso II, do CPC.
Procedam-se as baixas de eventuais constrições.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Oportunamente, arquivem-se.
Curitiba, data da assinatura digital.
Marcelo Mazzali
Juiz de Direito
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