YGOR NASSER SALAH SALMEN (OAB 75151/PR), PAULO SILAS TAPOROSKY FILHO (OAB 66520/PR)
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA Autos nº. 0011684-65.2024.8.16.0031 Recurso: 0011684-65.2024.8.16.0031 Pet Classe Processual: Petição Criminal Assunto Principal: Estupro de vulnerável Requerente(s): A. M. D.
C. Requerido(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ A. M. D.
C. interpôs tempestivo Recurso Especial, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra os acórdãos proferidos pela 3ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça. O Recorrente alegou violação aos arts. 3º-A e 157, § 5º, ambos do Código de Processo Penal e 217-A do Código Penal, sustentando o reconhecimento da inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 217-A do Código Penal, “aplicando-se, em caso de condenação, a pena de outro tipo penal para o caso em questão ao considerar suas circunstancias e especificidades, entendendo-se que a penalidade prevista no artigo 215-A do Código Penal é a que melhor se enquadra enquanto essa possibilidade, pois se trata do tipo que melhor se aproxima comparativamente ao originalmente imputado ao recorrente”.
Requereu “seja o feito julgado nesse ponto em consonância ao que preveem os artigos 199 e 200 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, analisando-se incidentalmente a inconstitucionalidade arguida pelo recorrente”. Aduziu ainda que: a) “desde o ato judicial que resultou na violação do sistema acusatório – especificamente, na produção de prova de ofício pelo Tribunal –, a defesa do acusado insurgiu-se contra esse procedimento, argumentando que tal conduta não estava alinhada com os princípios fundamentais do processo penal”; b) “não poderia o julgador se valer de seu próprio julgo de modo a condenar o acusado sem se dar por impedido ante a determinação do artigo 157, § 5º, do Código de Processo Penal.
Deveria, no mínimo, ter se afastado do processo por ter incorrido em mácula procedimental prévia e determinado o envio do feito para outra Câmara ou Juízo, zelando-se assim pela imparcialidade tão necessária ao feito”. Trouxe dissídio jurisprudencial quanto ao valor dado à palavra da vítima, afirmando que a sentença condenatória se fundamentou em provas frágeis e insuficientes para a sua condenação, contrariando o princípio do "in dubio pro reo".
Por fim, quanto à dosimetria da pena, defendeu que “na fixação da penalidade imposta ao recorrente, estabeleceu-se os 3/5 sem qualquer base justificante para que tal percentual se desse em valor abaixo do máximo permitido pelo artigo 14, II do Código Penal, a saber, 2/3 (dois terços). Não há qualquer impedimento – tanto que nenhum foi apontado no acórdão recorrido – para que a diminuição pelo crime na modalidade tentada se dê em seu patamar máximo, o que é considerável ao considerar que se está a falar de crime cujo pena base é fixada em 8 (oito) anos”.
A pretensão recursal, contudo, não comporta admissão. Colhe-se do acórdão de Embargos Infringentes recorrido o seguinte excerto relativo às teses debatidas no presente recurso raro: Neste sentido, o Embargante requer a reforma do v. acórdão proferido pela Terceira Câmara Criminal, cuja decisão se deu por maioria de votos, sob o fundamento de que, nos termos do voto vencido, a prova produzida de ofício, reconhecida como ilícita, culminou na indevida condenação, eis que mesmo invalidada influenciou no julgamento e impediu que fosse aplicada a regra do in dubio pro reo.
Pois bem. A ementa do julgamento originário restou assim confeccionada (mov. 177.1, autos nº 0005719-24.2015.8.16.0031): “EMENTA – APELAÇÃO CRIME – ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 226, II, C/C ART. 71, CAPUT, TODOS DO CP) –
SENTENÇA
CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PARECER PSICOLÓGICO – PROVIMENTO – PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA – DOCUMENTO QUE DEVE SER DESENTRANHADO DOS AUTOS – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – TESE NÃO ACOLHIDA – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE INDICA, COM SEGURANÇA, A PRÁTICA DOS ABUSOS – PALAVRA DA VÍTIMA EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS – RECONHECIMENTO, ENTRETANTO, DA MODALIDADE TENTADA –
SENTENÇA
MODIFICADA – MAJORANTE DO ART. 226, II, CP MANTIDA – CONDIÇÃO DE PADRASTO INDICADO NA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – CORRETA APLICAÇÃO DA REGRA DA CONTINUIDADE DELITIVA – CONDUTA QUE SE REPETIU POR DIVERSAS VEZES – CÁLCULO DA REPRIMENDA AJUSTADO, COM ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA O FIM DE DETERMINAR O DESENTRANHAMENTO DO PARECER PSICOLÓGICO, E, DE OFÍCIO, PELO RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA.” JÁ o voto vencido, de relatoria do exmo.
Desembargador Gamaliel Seme Scaff restou assim ementado (mov. 177.2, autos nº 0005719-24.2015.8.16.0031): “EMENTA DE
VOTO
VENCIDO: APELAÇÃO CRIME – REGRAS DE JULGAMENTO NÃO OBSERVADAS - NULIDADE DO JULGAMENTO PROFERIDO - NECESSIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO PARA OUTRO ÓRGÃO JULGADOR - FATOS - ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 226, II, C/C ART. 71, CAPUT DO CP) – TOQUES LASCIVOS POR SOBRE A ROUPA -
SENTENÇA
CONDENATÓRIA – APELAÇÃO PELA DEFESA - POSTERIOR JUNTADA DE ATA NOTARIAL COM RETRATAÇÃO DA VÍTIMA - PEDIDO DE SUA OITIVA - NOBRE RELATOR QUE CONVERTEU O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA NOVA OITIVA DA VÍTIMA, PORÉM DE OFÍCIO, DETERMINOU ELABORAÇÃO DE LAUDO PSICOLÓGICO - LAUDO NÃO REQUERIDO NEM PELA DEFESA, NEM PELO MP CUJO CONTEÚDO FORTALECEU A PROVA DE ACUSAÇÃO - INCONFORMISMO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PRODUÇÃO DO PARECER PSICOLÓGICO POR ORDEM DO JULGADOR – PROVIMENTO – OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO COM PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA – RELATOR QUE COM BASE EM PARECER DA DOUTA PROCURADORIA, RECONHECE O PREJUÍZO À DEFESA E DETERMINA O DESENTRANHAMENTO DO LAUDO PSICOLÓGICO DOS AUTOS - TODAVIA, RELATOR QUE NÃO SE AFASTOU DOS AUTOS - INTELIGÊNCIA DO §5º DO ART. 157 DO CPP COM NOVA REDAÇÃO (PACOTE ANTICRIME) - RELATOR QUE CONFIRMA A CONDENAÇÃO DO RÉU, SENDO ACOMPANHADO PELO VOGAL - DIVERGÊNCIA DESTE REVISOR - PROVÁVEL INTERNALIZAÇÃO DO CONTEÚDO DO DOCUMENTO PRODUZIDO DE OFÍCIO NOS DEMAIS JULGADORES PARA FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DE CULPA - JUIZ VOGAL QUE DEFENDEU A POSSIBILIDADE DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE PRODUÇÃO DE PROVA EX OFFICIO, MAS CONCORDOU COM SEU DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS - PROCEDIMENTO CONTRADITÓRIO - PROVA QUE NÃO PODERIA TER SIDO DETERMINADA (COMANDO IMPERATIVO DO ART. 3-A DO CPP) - INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL COM NOTÓRIO PREJUÍZO À AMPLA DEFESA DIANTE DAS REGRAS ATUAIS.
I - A prova produzida ex officio foi reconhecida como ilícita, tanto que o próprio relator lhe determinou o desentranhamento dos autos ao reconhecer, implicitamente, o impedimento inscrito no art. 3-A do CPP, com texto advindo do chamado Pacote AntiCrime: "Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação."
II - A questão ganhou foro de grande delicadeza na medida em que, excluída essa prova determinada de ofício pelo digno relator, observa-se que a suposta vítima oscilou em sua fala, ora afirmando a prática delituosa, ora negando-a. Tal conteúdo processual, com base na palavra da vítima, poderia identificar dúvida razoável quanto ao fato imputado ao réu que então teria de ser resolvida em prol da sua absolvição pela regra do in dubio pro reo.
Provável internalização pela douta maioria, do conteúdo do documento produzido de ofício, apesar de desentranhado. SISTEMA ACUSATÓRIO QUE NÃO MAIS ADMITE A INICIATIVA DO JUIZ PARA ESSE TIPO DE PRODUÇÃO DE PROVA - INTELIGÊNCIA DO ART. 3-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - REGRA IMPERATIVA E PREVALECENTE - ART. 616 DO CPP QUE PERMITE À SEGUNDA INSTÂNCIA A REALIZAÇÃO DE NOVAS OITIVAS, MAS COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO JÁ EXISTENTE NOS AUTOS - DIFERENTE DE DETERMINAR-LHE A PRODUÇÃO - ART. 156, INCISO II DO CPP - REDAÇÃO E TEOR QUESTIONADO PELA DOUTRINA - TEXTO QUE PERMITE AO MAGISTRADO A DETERMINAÇÃO EX OFFICIO DE DILIGÊNCIAS "PARA DIRIMIR DÚVIDA" - FACULDADE QUE ATENTA FLAGRANTEMENTE CONTRA O SISTEMA ACUSATÓRIO ESTABELECIDO PELA CF E AINDA FULMINA DE MORTE O PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO - PRINCÍPIO DA VERDADE REAL (QUE INFORMA O PROCESSO PENAL) QUE COM O SISTEMA ACUSATÓRIO, FICA JUNGIDO AOS LIMITES DO PRINCÍPIO DA VERDADE PROCESSUAL - RETORNO DA FIGURA DO JUIZ DE MÁRMORE -
III - "Art. 616. No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências." Vale dizer, o Tribunal pode determinar providências, mas com base no conjunto fático provatório já existente nos autos, não podendo inovar.
IV - O juiz vogal defendeu a legalidade do ato do julgador em produzir prova com base na vigência do art. 156 do CPP. Porém, parece um contrassenso determinar o desentranhamento de uma peça de prova que teria sido formada dentro dessa suposta legalidade. Acerca do tema, sinaliza a doutrina: "O art. 156, II, do CPP, prevê a possibilidade de que o Magistrado determine a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Ora, em caso de dúvida, a absolvição é impositiva, nos termos do art. 386, VII, do CPP. Além disso, em virtude do princípio da presunção de inocência, se o Magistrado determina a produção de provas para dirimir dúvidas, estará, de alguma forma, tentando desconstituí-la".(Talon, Evinis. O que o Juiz “pode” fazer de ofício no Processo Penal? Fonteindicada no voto). (Grifos nossos).
V - O princípio da verdade real (que em tese informa o processo penal), agora com o sistema acusatório imposto pela ordem vigente constitucional, fica jungido aos limites do princípio da verdade processual. É o retorno da figura do Juiz de mármore tão combatida há algumas décadas, mas agora novamente enaltecida. REGRA DE JULGAMENTO NÃO OBSERVADA - UMA VEZ RECONHECIDA A ILICITUDE DA PROVA (POR TRANSGRESSÃO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL QUE ESTABELECEU O SISTEMA ACUSATÓRIO), ALÉM DO SEU DESENTRANHAMENTO, OS DIGNOS JUÍZES QUE TOMARAM CONHECIMENTO DE SEU CONTEÚDO, DEVEM SE AFASTAR, DEVENDO O PROCESSO SER DISTRIBUÍDO A OUTROS JULGADORES (§5º, ART. 157, CPP) - RECONHECIMENTO DA NULIDADE DO JULGAMENTO PARA QUE O FEITO SEJA REDISTRIBUÍDO A OUTRO RELATOR, DE OUTRA CÂMARA DE COMPETÊNCIA IDÊNTICA PARA REJULGAMENTO DO APELO.
VI - Fez-se cumprir o disposto no caput do art. 157 do CPP, deixando de atender, porém, ao comando de seu §5º. Seguem os textos: "Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais." [...] "§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão."
VII - A princípio, a proposta deste voto vencido seria pela absolvição do apelante, porém, ao analisar melhor a questão, observou-se que diante do que aconteceu no processo, existe comando legal imperativo (§5º) para que o julgador no primeiro grau ou o quorum julgador neste segundo grau, que tenha tido contato com a prova declarada inadmissível, não possa proferir a sentença ou o acórdão. Logo, a anulação do julgamento é de rigor, com redistribuição a outro órgão julgador de mesma competência, ficando por ora, prejudicado o enfrentamento do apelo quanto ao seu mérito.
RECONHECIMENTO DA NULIDADE DO JULGAMENTO PARA QUE O FEITO SEJA REDISTRIBUÍDO A OUTRO RELATOR, DE OUTRA CÂMARA DE COMPETÊNCIA IDÊNTICA PARA REJULGAMENTO DO APELO. APELO PREJUDICADO.” Nos Embargos de Declaração nº 0019073-72.2022.8.16.0031 ED, o relator do voto vencido acolheu a insurgência constante nos aclaratórios, a fim de, no mérito do recurso de apelação, votar pela absolvição do acusado por insuficiência de provas, cuja ementa segue abaixo transcrita (mov. 43.1, ED nº 0019073-72.2022.8.16.0031): ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO -
VOTO
VENCIDO PROFERIDO EM SESSÃO "ABSOLVENDO O RÉU POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS" (ART. 386, INCISO VII, CPP) -
VOTO
VENCIDO PUBLICADO QUE TRABALHOU "QUESTÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO" E DEIXOU DE PROCLAMAR A
DECISÃO
DE MÉRITO - OMISSÃO RECONHECIDA E SUPRIDA PARA AFASTAR A CONTRADIÇÃO -
DECISÃO
DE MÉRITO ACRESCENTADA PARA "ABSOLVER O RÉU POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA" - EMBARGOS ACOLHIDOS - ATAQUE AOS FUNDAMENTOS LEGAIS EM RELAÇÃO À QUESTÃO PREJUDICIAL - DISCUSSÃO ACERCA DA LEGALIDADE DO §5º DO ART. 157 DO CPP INSERIDO PELO PACOTE ANTICRIME COM EFICÁCIA SUSPENSA POR HIPÓTESE DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL EM MEDIDA CAUTELAR CONCEDIDA PELO STF (MIN. LUIZ FUX) - REGRA SUSPENSA - AFASTAMENTO DA COGÊNCIA DA REFERIDA NORMA NO PRESENTE CASO - MANUTENÇÃO DA ARGUMENTAÇÃO, PORÉM, COMO VISITAÇÃO A FONTE E PRINCÍPIO GERAL DE DIREITO PELAS PORTAS DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - FENÔMENO PSICOLÓGICO LÁ PREVISTO EM HIPÓTESE E AQUI MATERIALIZADO INTEGRALMENTE EM PREJUÍZO DO RÉU - "IN DUBIO PRO REO" - DÚVIDA QUE DEVERIA TER SIDO RESOLVIDA EM SEU FAVOR - RESOLUÇÃO DA DOUTA MAIORIA CONTRA ELE - ABSOLVIÇÃO QUE É DE RIGOR.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (VOTO VENCIDO) ACOLHIDOS PARA SUPRIR A OMISSÃO. A controvérsia se cinge à suposta fragilidade das provas para condenação do embargante pelo cometimento do crime de estupro, prática reconhecida na forma tentada, contra sua enteada que, na época, possuía aproximadamente 10 anos de idade. Em que pese a argumentação despendida, verifica-se que a condenação está devidamente embasada nos elementos de convicção existentes nos autos e não no laudo cujo desentranhamento foi determinado no acórdão embargado, não remanescendo dúvidas acerca da conduta do embargante.
No depoimento prestado na fase inquisitorial, Mylena assim afirmou (mov. 5.7, autos de origem): (...). Conforme se extraí da sentença (mov. 147.3, autos nº 0005719- 24.2015.8.16.0031), Mylena confirmou o abuso narrado, com semelhança de detalhes àqueles fornecidos inicialmente: (...). Confirmando os relatos da vítima foi o teor do depoimento da genitora Vanessa, extraído também da sentença (mov. 147.2, autos nº 0005719- 24.2015.8.16.0031): (...).
De mesmo modo, a amiga da vítima, ouvida na qualidade de informante, também corroborou com os depoimentos prestados (mov. 147.6, autos nº 0005719- 24.2015.8.16.0031): (...). A madrinha da vítima, tal qual as demais testemunhas, também corroborou os depoimentos prestados por Mylena, afirmando ao mov. 147.5, autos nº 0005719- 24.2015.8.16.0031: (...). O réu, por sua vez, negou os fatos tanto na fase inquisitorial quanto na fase judicial, nos seguintes termos (mov. 147.9, autos nº 0005719-24.2015.8.16.0031): (...).
Entretanto, a versão defensiva está isolada nos autos, não havendo qualquer comprovação ou indícios de que a vítima tenha, de fato, inventado a história para prejudicar o padrasto e conseguir a liberdade que queria. Como bem citado pela sentença, as testemunhas de acusação confirmaram os depoimentos prestados pela vítima, que são harmônicos e convergentes entre si. O acórdão vencedor encontra-se devidamente fundamentado no fato de que a palavra da vítima se demonstrou harmônica e firme em toda a fase processual, bem como nos depoimentos uníssonos das testemunhas, que conferem subsídio suficiente para a condenação, cuja autoria é indene de dúvidas.
Havendo harmonia e coerência entre os depoimentos da vítima e das testemunhas, não há que se falar em aplicação do princípio do in dubio pro reo ao caso, mormente o fato de que a palavra da vítima, em crimes sexuais, possui especial relevância conforme entendimento consolidado deste e. Tribunal de Justiça: (...). Outrossim, a alegada impossibilidade de julgamento depois de reconhecida a nulidade da prova, por aplicação do § 5º do art. 157 do CPP não pode ser admitida, eis que, em recente julgamento (24/08/2023) o Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedentes as ADIs nº 6.298, 6.299 e 6.300 e, no que aqui importa, declarou inconstitucional a regra inserida pela Lei nº 13.964/19[1]: “[...] ;
23. Por maioria, declarar a inconstitucionalidade do § 5º do art. 157 do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, vencido, em parte, o Ministro Cristiano Zanin, que propunha interpretação conforme ao dispositivo; [...]” (grifo original) Com efeito, a regra declarada inconstitucional destoa do sistema processual penal, ao presumir que o julgador será parcial ao ter contato com a prova ilícita e não imparcial, como dele se espera.
A regra é e sempre deverá ser a imparcialidade, não se podendo presumir que o julgador será contaminado por determinada prova quando existentes outras aptas a embasar a condenação, como ocorreu na hipótese dos autos. Sobre a impossibilidade de acolhimento dos presentes Embargos, foi a manifestação d. Procuradoria Geral de Justiça (mov. 25.1, autos recursais): “[...] Assim, conclui-se que, conforme exaustivamente fundamentado no acórdão proferido, de relatoria do Excelentíssimo Desembargador João Domingos Küster Puppi, os depoimentos colhidos tanto na fase policial quanto judicialmente estão perfeitamente consonantes com todo o conjunto probatório, fornecendo subsídios concretos que comprovam a autoria delitiva, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença condenatória, sendo impossível a absolvição.
De mais a mais, conforme bem pontuou a decisão colegiada, a vítima manteve sua palavra harmônica em toda a fase processual, sendo relatado por ela que o embargante passou a mão em seu corpo por diversas vezes, inclusive ressaltando que o sentenciado a obrigava pegar em seu órgão genital. Ademais, a ofendida foi firme ao dizer que o acusado tentou manter relações sexuais com ela, bem como em outra oportunidade, tentou filmá-la tomando banho.
Tais alegações são reforçadas pelos depoimentos da genitora da ofendida e de sua madrinha, a qual foram uníssonas em relatar que Mylena na época dos fatos, apresentava nervosismo, irritação, e desempenho escolar baixo, corroborando com os indícios da prática de estupro pelo embargante. Na hipótese dos autos, a coerência dos relatos da vítima ao longo da persecução penal, aliada à corroboração de elementos de sua narrativa permitem concluir, para além de qualquer dúvida razoável, que o apelante efetivamente perpetrou os abusos descritos na inicial acusatória, infringindo o artigo 217-A, do Código Penal, na modalidade tentada, conforme decidido no acórdão proferido. [...]” Desse modo, é o caso de se manter a fundamentação exarada no v. acórdão que condenou o embargante, por maioria dos votos, negando-se provimento aos embargos infringentes.
Diante do exposto, voto pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO dos Embargos Infringentes, mantendo-se o v. acórdão que reconheceu, de ofício, o cometimento do crime na forma tentada, nos termos da fundamentação. (mov. 47.1). Quanto à tese de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 217-A do Código Penal, da análise dos fundamentos da decisão colegiada, verifica-se que em momento algum o Tribunal de origem emitiu análise de mérito a respeito da suposta violação da norma, ou seja, a matéria não foi prequestionada, o que atrai a incidência da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”.
Segundo a Corte superior “O prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial. Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento.” (AgRg no REsp 1446157/PE, Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 08/03/2019). Neste viés, com relação à autoria e materialidade delitivas do crime de estupro de vulnerável, - desclassificado para a modalidade tentada -, conforme exaustivamente explicado pelo Colegiado, com base nas provas constantes dos autos, não restaram dúvidas de que o Recorrente praticou o crime pelo qual fora condenado.
Assim, a pretensão recursal esbarra na Súmula 7 do STJ, tendo em vista que a tese absolutória da defesa, necessariamente, demandaria a desconstituição das premissas fáticas assentadas pela instância ordinária, a fim de se proceder ao revolvimento dos elementos de prova coligidos aos autos. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça orienta que:
6. No mérito, a condenação está fundamentada não apenas na palavra da vítima - depoimento especial, que tem representativa validade, mas a partir de toda a prova oral produzida no transcurso da persecução penal. Assim, para se concluir de modo diverso, pela insuficiência de acervo probatório condenatório, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. (...).
9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.262.048/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023.).
1. Concluindo o Tribunal de origem, soberano na apreciação dos elementos fático-probatórios, pela configuração do delito, não há como modificar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias para acolher o pleito absolutório, o que implicaria o reexame aprofundado da prova dos autos, providência vedada na via especial, a teor da Súmula 7 do STJ.” (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.925.340/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022.).
Ademais, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que nos crimes de natureza sexual, os quais nem sempre deixam vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado”. Vejamos: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.
DECISÃO
DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Agravo em recurso especial conhecido para não conhecer do recurso especial por incidência do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.
2. A defesa pretende a absolvição do réu por insuficiência probatória quanto à autoria e à materialidade da prática dos delitos tipificados nos arts. 147 e 213, ambos do Código Penal - CP (ameaça e estupro), ao fundamento de que apenas a palavra da vítima teria lastreado a condenação, já que as testemunhas ouvidas em juízo não presenciaram os fatos e não houve laudo pericial que pudesse demonstrar vestígios da infração.
3. A Corte estadual destacou o especial valor da palavra da vítima nos crimes sexuais e assinalou que, na hipótese dos autos, tal prova foi devidamente corroborada pelos depoimentos das testemunhas, todos colhidos em juízo. Ainda, ressaltou que não foram evidenciados quaisquer motivos que levassem a mãe (vítima) a incriminar falsamente seu próprio filho (réu).
4. Com efeito, em crimes de natureza sexual, a palavra da vítima possui relevante valor probatório, uma vez que nem sempre deixam vestígios e geralmente são praticados sem a presença de testemunhas (AgRg no AREsp n. 2.030.511/SP, nossa relatoria, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2 022).
5. No caso, o acórdão recorrido concluiu que a palavra da vítima estava em consonância com as demais provas dos autos, de maneira que, para concluir de modo diverso, pela absolvição por insuficiência probatória, seria necessário rever as circunstâncias fáticas e as provas constantes nos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ.
6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.274.084/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023.). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TOQUES NAS PARTES ÍNTIMAS DAS VÍTIMAS. CONDUTA SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 213, § 1º e 217-A DO CP. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ.
ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.
1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 21/3/2012).
Precedentes.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que nos crimes de natureza sexual, os quais nem sempre deixam vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedentes.
3. O Tribunal de origem afirmou expressamente, com base na análise do caderno probante do feito, que o recorrente cometeu os delitos de estupro e estupro de vulnerável, tendo tocado as partes íntimas das vítimas. No caso, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos.
Incidência da Súmula n. 7/STJ.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.964.547/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PALAVRA DA VÍTIMA. RELATO COM RIQUEZA DE DETALHES. ATO SEXUAL DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS. MATERIALIDADE DELITIVA CONFIGURADA. REVERSÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS.
SÚMULA 7 DO STJ.
1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios" (AgRg no AREsp n. 301938/RS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/9/2018, DJe 25/9/2018).
2. Registrou o acórdão que "a prova oral é contundente em demonstrar a autoria delitiva, na medida em que a vítima relatou, com opulência de detalhes, as circunstâncias em que se deu a prática do ato sexual diverso da conjunção carnal, confirmando a versão sustentada na denúncia".
3. "A ausência de constatação de vestígios de violência sexual na perícia realizada na vítima é insuficiente para afastar a comprovação da materialidade delitiva, uma vez que, consoante a narrativa contida na denúncia, o réu não chegou a com ela praticar conjunção carnal, o que, frise-se, sequer é necessário para a consumação do delito pelo qual foi acusado"(AgRg no RHC 109.966/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019).
4. O acórdão, com base na palavra da vítima corroborada pela prova testemunhal, concluiu pela condenação do agravado pela prática do delito de estupro de vulnerável, de modo que o acolhimento da sentença que entendeu pela fragilidade probatória demandaria revolvimento fático probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.
5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1911299/TO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021). Outrossim, é certo que o STJ entende que “a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição”.
Ainda, orienta que a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do acusado, já bastaria para a configuração do delito de estupro consumado. Vejamos: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO TENTADO. DOSIMETRIA. QUANTUM DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nos moldes do reconhecido na decisão ora impugnada, esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados dos parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
3. Quanto à aplicação de maior redutor de pena, em face do crime tentado, assinale-se que o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.
4. No caso em apreço, as instâncias ordinárias aplicaram a redução pela tentativa em 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo ora agravante, que passou as mãos na vítima, bem como fez gestos e proferiu palavras obscenas, restando caracterizada a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do acusado. De fato, tais fatos já bastariam para a configuração do delito de estupro consumado, ficando mantido o conatus por óbice à refomatio in pejus, conforme o reconhecido pela Corte de origem.
5. Caso tenha sido estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu.
6. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 742.479/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022.). Portanto, afasta-se a possibilidade de admissão do Recurso Especial, considerando a Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Com relação à alínea “c” do permissivo constitucional, nota-se que o Recorrente não realizou o devido cotejo analítico entre a decisão recorrida e os acórdãos apontados como paradigma, contrariando os arts. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil, segundo o qual: “Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”.
Nesse sentido:
4. "A divergência jurisprudencial com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional requisita comprovação e demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não se oferecendo como bastante a simples transcrição de ementas, sem realizar o necessário cotejo analítico a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretações (arts. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e 255, § 1º, do RISTJ)" (REsp n. 1.888.242/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022). (AgInt no AREsp n. 2.418.257/RS, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023.).
4. É pacífico no STJ que a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente.
O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC, e art. 255 do RI/STJ), como o que se afigura no presente caso, impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea "c", III, do art. 105 da Constituição Federal. (...). (AgInt no AREsp 1676616/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 17/02/2021). Logo, é essencial que haja a demonstração da similitude fática entre os acórdãos em confronto, e não apenas o antagonismo jurídico, a fim de verificar possível interpretação divergente de uma mesma norma em casos similares, o que não foi observado no presente recurso especial, o que enseja a aplicação, por analogia da Súmula 284/STF.
Ainda, conforme explicado pelo Colegiado, “a alegada impossibilidade de julgamento depois de reconhecida a nulidade da prova, por aplicação do § 5º do art. 157 do CPP não pode ser admitida, eis que, em recente julgamento (24/08/2023) o Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedentes as ADIs nº 6.298, 6.299 e 6.300 e, no que aqui importa, declarou inconstitucional a regra inserida pela Lei nº 13.964/19[1]: “[...] ;
23. Por maioria, declarar a inconstitucionalidade do § 5º do art. 157 do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, vencido, em parte, o Ministro Cristiano Zanin, que propunha interpretação conforme ao dispositivo; [...]” (grifo original) Com efeito, a regra declarada inconstitucional destoa do sistema processual penal, ao presumir que o julgador será parcial ao ter contato com a prova ilícita e não imparcial, como dele se espera.” (p. 16, mov. 47.1).
Concluíram, assim, que “A regra é e sempre deverá ser a imparcialidade, não se podendo presumir que o julgador será contaminado por determinada prova quando existentes outras aptas a embasar a condenação, como ocorreu na hipótese dos autos”. (p. 16). Do cotejo das razões recursais e da fundamentação do decisum, verifica-se que o Recorrente não enfrentou os fundamentos utilizados pelo Tribunal para infirmar sua tese, razão pela qual, se aplica ao caso, o teor da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal, por analogia.
Nesse sentido: A ausência de impugnação, nas razões do recurso especial, de fundamento central e suficiente para manter o acórdão recorrido atrai o óbice da Súmula 283 do STF, segundo a qual: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.’ (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.115.843/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 7/6/2023).
Diante do exposto, inadmito o recurso especial. Intimem-se. Curitiba, data da assinatura digital. Desembargadora JOECI MACHADO CAMARGO 1ª Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná AR40
