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PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU 3ª VARA CRIMINAL Autos de nº 12372-30.2024.8.16.0030
SENTENÇA
Vistos e examinados os presentes autos de processo crime autuados sob nº 1237-30.2024.8.16.0030, em que figura como autor o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ e rés GISELE ETEUVINA DE OLIVEIRA SILVA, brasileira, solteira, atendente, com 23 anos de idade, nascida aos 13.04.2000, natural de Rolim de Moura/RO, filha de Maria Selma de Oliveira e Gilmar Lina da Silva, portadora da Cédula de Identidade R.G. n.º 12.755.172-3/PR, CPF nº 097.***.***-66, residente e domiciliada na Travessa Emília Galafassi, nº 400, bairro São Cristóvão, ou na Rua Loyola, nº 209, bairro Brasmadeira, ambos no município de Cascavel/PR, telefone (045) 99971-2593, atualmente recolhida ao ergástulo público local, e FERNANDA MARIELI PACHECO, brasileira, solteira, atendente, com 18 anos de idade, nascida aos 28.07.2005, natural de Cascavel/PR, filha de Andreia da Silva Correia Pacheco e Marcelo Augusto Pacheco, portadora da Cédula de Identidade R.G. n.º 15.032.544-7/PR, CPF nº 132.***.***-00, residente e domiciliada na Rua Goiabeira, nº 258, bairro Brasmadeira, ou na Rua Hibiscos, nº 159, bairro Melissa, ambos no município de Cascavel/PR, telefone (045) 99950-1631, atualmente recolhidas na cadeia pública local.
I –
RELATÓRIO
O Ilustre Promotor de Justiça com encargo nesta Comarca, no uso de suas atribuições legais, ofereceu denúncia contra as rés em epígrafe, dando-os como incursos nas sanções do artigo 33, caput, c/c o art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, pelo cometimento do fato assim narrado na denúncia (mov. 55):2 “No dia 12 de abril de 2024, por volta das 19h30min, Policiais Militares receberam informações de que, em uma ‘kitnet’ situada na Avenida Florianópolis, nº 54, bairro Centro, nesta Comarca de Foz do Iguaçu/PR, estaria ocorrendo a prática de crime de tráfico de entorpecentes, no que se deslocaram para atendimento da ocorrência.
Chegando no local, pela janela do imóvel os agentes públicos puderam avistar as denunciadas GISELE ETEUVINA DE OLIVEIRA SILVA e FERNANDA MARIELI PACHECO, acompanhadas da adolescente E.K.D.S.G. (com 12 anos à época dos fatos), ocultando diversos tabletes de substância entorpecente vulgarmente conhecida por ‘maconha’ em malas de viagem, além do que sentiram forte odor da droga proveniente do imóvel. Em busca no imóvel, os agentes públicos localizaram e apreenderam diversos tabletes da substância entorpecente análoga a maconha, totalizando 37,600 kg (trinta e sete quilos e seiscentos gramas), além de 01 (uma) balança de precisão digital (conforme Boletim de Ocorrência de mov. 1.1, Auto de Exibição e Apreensão de mov. 1.9, Auto de Constatação Provisória da Droga de mov. 1.11 e Imagens anexadas de movs. 1.25/1.27).
A substância apreendida, por ser capaz de causar dependência física e psíquica, encontra-se proscrita do país por força da Portaria n.º 344/99 do DIMED, órgão do Ministério da Saúde. Por ocasião da abordagem, as denunciadas GISELE ETEUVINA DE OLIVEIRA SILVA e FERNANDA MARIELI PACHECO, além da adolescente E.K.D.S.G. (com 12 anos à época dos fatos), confessaram informalmente aos agentes públicos que iriam transportar conjuntamente o entorpecente até a cidade de Curitiba/PR, e que cada uma receberia R$ 1.000,00 (hum mil reais) pelo transporte da droga (cf.
Boletim de Ocorrência de mov. 1.1 e depoimentos de movs. 1.6 e 1.8). Assim, pelas circunstâncias da prisão, pela forma em que estava acondicionada (tabletes em sacolas plásticas de cor preta), bem como pela quantidade e qualidade do entorpecente (total de 37,600 kg. de maconha), percebe-se que a substância entorpecente apreendida, que era guardada e tida em depósito, além do que seria transportada pelas denunciadas GISELE ETEUVINA DE OLIVEIRA SILVA e FERNANDA MARIELI PACHECO, o que fariam conjuntamente e acompanhadas da adolescente E.K.D.S.G. (com 12 anos à época dos fatos), com consciência e vontade, seria destinada ao tráfico.”3 A denúncia veio acompanhada do caderno investigatório correspondente, inaugurado através do auto de prisão em flagrante.
Processado o feito pelo rito especial prescrito na Lei nº 11.343/06, foram as rés regularmente notificadas para oferecer defesa preliminar (movs. 77 e 85), nos termos do art. 55 da referida lei, o que foi apresentado por intermédio de defensor constituído (ré Gisele, mov.
89) e da Defensoria Pública (ré Fernanda, mov. 106). Recebida a denúncia (mov. 108), as rés foram citadas (movs. 124, 131 e 135). Na instrução processual foram inquiridas três testemunhas, bem como interrogadas as rés (movs. 140). Em seguida as partes apresentaram alegações finais por meio de memoriais. Nas suas razões, o Ilustre Promotor de Justiça (mov. 175), pugnou pela procedência da denúncia, para o fim de condenar as rés como incursas nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.
A Defesa da ré FERNANDA MARIELI PACHECO, em alegações finais (mov. 186), pugnou
1) O reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e das provas angariadas mediante violação ao direito à intimidade e privacidade, com o desentranhamento dessa prova e das subsequentes dos autos (art. 157, caput e §1º, do CPP) e a absolvição da ré por ausência de provas licitas;
2) O reconhecimento da ilicitude da prova produzida, da suposta confissão informal, e dos atos subsequentes, pelo seu4 desentranhamento dos autos (art. 157, caput e §1°, do CPP; art. 5º, LVI, da CF) e a absolvição da ré por ausência de provas lícitas;
3) A absolvição da denunciada, na forma do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal;
4) Em caso de condenação, na primeira fase de dosimetria, requer a fixação da pena base no mínimo legal. Subsidiariamente, pugna-se pelo aumento no máximo de 1/8; na terceira fase, o decote da majorante do art. 40 da Lei 11.343/06; o reconhecimento da causa de diminuição prevista nos art. 33, §4" da Lei 11.343/06, no patamar máximo de 2/3; e o reconhecimento da causa de diminuição art. 41 da Lei 11.343/06, no patamar máximo de 2/3; a fixação do regime inicial de cumprimento de pena no aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou, subsidiariamente, a fixação de regime inicial diferente do fechado.
5) A isenção do pagamento da pena de multa, subsidiariamente, a suspensão da pena de multa: Subsidiariamente, pleiteia que a pena de multa seja fixada em patamar mínimo legal;
6) A isenção das custas judiciais A Defesa da ré GISELE ETEUVINA DE OLIVEIRA SILVA (mov. 192), requer a absolvição da acusada, por falta de provas para a condenação, com fundamento no princípio in dubio pro reo. Em caso de condenação, requer o reconhecimento da confissão e da causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei 11343/06, eis que a ré não integra organização criminosa, a fixação da pena mínima legal, em razão das circunstâncias pessoais e judiciais favoráveis, bem ainda o direito da ré de recorrer em liberdade.
Enfim, os autos vieram conclusos. Era o que cumpria relatar.
Fundamento e decido.
II – FUNDAMENTAÇÃO Imputa-se às denunciadas, nos presentes autos, a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tal como previsto no artigo5 33, caput, da Lei de Tóxicos (Lei 11.343/06), com a causa de aumento de pena prevista no art. art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, pois cuja prática envolveria adolescente de 12 de anos de idade à época dos fatos. No que concerne à materialidade, verifica-se que esta se mostra sobejamente demonstrada no auto de exibição e apreensão (mov. 1.9); no auto de constatação provisória de droga (mov. 1.11); e no laudo de exame toxicológico definitivo (mov. 168.1).
Trata-se da substância entorpecente vulgarmente conhecida por maconha. Devidamente demonstrada a materialidade da infração de tráfico ilícito de entorpecentes, resta a análise dos requisitos da autoria e culpabilidade, para que se chegue a uma conclusão necessária ao deslinde do feito. Do cotejo da prova colhida, não paira a menor dúvida de que a substância entorpecente foi apreendida em poder das rés FERNANDA e GISELE, os quais guardavam e mantinham em depósito de maneira compartilhada a substância entorpecente, conscientes da ilicitude da conduta, o que faziam envolvendo a adolescente E.K.D.S.G., de 12 anos à época dos fatos.
De acordo com os autos, as rés foram flagradas embalando a droga que seria transportada a outra cidade do Estado. Quando de seu interrogatório, a ré Fernanda Mariele Pacheco (mov. 141.4) declarou que ouviu um barulho na janela da casa, um policial, armado, puxou a cortina, anunciou que era a polícia e perguntou se alguém havia corrido, bem como pediu para abrir a porta e inspecionar se a pessoa que fugiu estava ali dentro.
Disse que tudo ocorreu foi sob pressão dos policiais. O portão do imóvel costumava ficar fechado, somente os moradores têm acesso ao portão de entrada e a única janela da quitinete fica na lavanderia. Não autorizaram a entrada dos policiais.6 A ré Gisele Eteuvina de Oliveira Silva (mov. 141.5) declarou que os policiais deram voz de prisão dizendo que havia um homem fugindo. O imóvel tem um portão, um corredor, faz uma curva e nos fundos tem sua casa.
O portão costuma ficar fechado e não havia moradores por ali. Não sabe se algum morador autorizou o ingresso dos policiais no imóvel. O policial militar Murillo Alves Goulart (mov. 141.1) declarou em juízo que realizava patrulhamento de rotina na Vila A, lhe abordaram no Gramadão, a pessoa disse que morava em um imóvel com várias quitinetes e que em uma delas suspeitava da prática do crime de tráfico, pois ouvia barulho de fita e conversas sobre tráfico, bem como movimentação de pessoas e motocicletas.
Foram até o imóvel, o portão estava aberto e havia uma motocicleta, consultou as autoridades paraguaias sobre a motocicleta enquanto outros policiais ouviram algumas meninas manipulando fitas, conversando sobre drogas e valores, e guardando entorpecente em uma mala. Os policiais foram atendidos por uma mulher, era uma quitinete com vidro quebrado ou entreaberto, não se recorda ao certo, e havia cheiro característico de maconha.
A menina que atendeu os policiais admitiu que havia droga na quitinete. Havia três meninas, uma que seria menor assumiu a posse da droga, mas descobriram na delegacia que ela era maior e estava se passando pela irmã. Não se recorda para qual cidade as rés viajariam, se Curitiba ou Cascavel. Respondeu que relataram que a denúncia anônima partiu de um morador que não quis se identificar. Não confeccionaram termo de autorização de ingresso no imóvel, eis que constatada situação de flagrante delito.
O imóvel estava com o portão aberto, e o pátio dava acesso a cerca de dez quitinetes. O policial militar Márcio Castelli Batista (mov. 141.2) declarou em juízo que no local indicado havia um portão aberto que dava acesso a umas dez quitinetes. Viram uma motocicleta nos fundos, no escuro, e no caminho visualizaram, no interior de uma quitinete, pacotes típicos de droga7 e sentiram o odor de maconha, bateram na porta e as meninas admitiram que era maconha, que seria levada para Curitiba, por R$ 3 mil, que seria dividido entre elas.
Uma bagagem estava fechada, havia plástico no chão, fitas, os tabletes estavam visíveis antes de serem acondicionados nas malas. Antes de entrar no pátio, de passar pelo portão, não conseguia visualizar a droga. Uma das meninas se identificou como menor e se fez passar pela irmã dela, mas descobriram que ela era maior de idade. O policial Aldemir Spier (mov. 141.3) declarou que uma das meninas alegou ser menor, mas descobriram que era maior de idade.
Foram aprendidos tabletes de maconha e uma mala na quitinete que fica nos fundos. O portão de acesso dos moradores estava aberto. Da análise probatório, tenho que restou incontroverso que as rés foram flagradas embalando entorpecentes na companhia de uma adolescente de 12 anos. A Defesa das rés requer a nulidade das provas, eis que os policiais teriam invadido o domicílio sem autorização judicial. A versão da Defesa, de que não fora autorizada a entrada, não encontra respaldo nos autos, eis que os policiais foram unânimes em afirmar que foi autorizada a entrada na residência (quitinete).
Também afirmaram que a denúncia foi realizada por um morador, que não quis se identificar, e que o portão estava aberto porque dava acesso a corredor ao longo do qual havia inúmeras quitinetes. Ora, na medida que a denúncia foi realizada por um morador que detalhou a ocorrência (manipulação de fitas, conversas sobre drogas e movimentação de motocicletas e pessoas), não seria exagero afirmar que havia uma autorização intrínseca do morador às áreas comuns do imóvel, de onde foi possível visualizar o interior da residência das rés, que por8 sua vez embalavam a droga, que exalava forte odor para a área externa do imóvel, área comum, onde os policiais se encontravam.
Outrossim, resta claro a necessidade de se distinguir dois ambientes que se diferencial em relação à tutela constitucional da intimidade: um deles é o corredor ou pátio de acesso às quitinetes, constituindo área de acesso público e geral para qualquer pessoa que quisesse chegar até qualquer residência, outra situação se verifica em relação às quitinetes propriamente ditas. Ainda assim, mesmo se constatando que tal corredor era de acesso geral e estava aberto para a entrada de qualquer pessoa da rua, por exemplo, um carteiro, um entregador, tem-se que a entrada dos policiais se deu a pedido de um dos moradores do local.
Por outro lado, a entrada na quitinete, propriamente dita, foi precedida de dois fatores relevantes: a verificação por uma janela quebrada de que havia droga no interior da residência, bem como a alegação de autorização de entrada. De qualquer modo, não há motivos para se duvidar da versão dos policiais, qual seja, a de que lhes foi autorizado o ingresso no domicílio. Ainda assim, não se vislumbra ilegalidade na obtenção da prova, eis que as rés foram presas em flagrante pela prática de crime permanente, pois a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XI, autoriza a entrada da autoridade, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da expedição de mandado judicial, razão pela qual não há se falar em ilegalidade da prisão em flagrante por violação de domicílio.
Neste sentido: HABEAS CORPUS CRIME - TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO - ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA PRISÃO CAUTELAR POR INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO - NÃO ACOLHIMENTO - SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE FLAGRANTE DELITO PREVISTA NO ART. 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, QUE TORNA LEGÍTIMA A INTERVENÇÃO POLICIAL A QUALQUER MOMENTO, INDEPENDENTEMENTE DA ANUÊNCIA DO MORADOR OU DA EXISTÊNCIA DE MANDADO - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA9 CUSTÓDIA CAUTELAR - ART. 312 DO CPP -
DECISÃO
SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA - MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA QUE SE IMPÕE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO - ORDEM DENEGADA. (TJPR - 3ª C.Criminal - HCC - 1300733-1 - Goioerê - Rel.: José Cichocki Neto - Unânime - - J. 16.12.2014) Não há elementos suficientes para respaldar o pedido de absolvição formulado pela defesa das rés, as quais foram presas em flagrante na posse do entorpecente (maconha), conforme as provas produzidas em juízo, a admitiram que a droga seria transportada a outra cidade do Estado.
Vale frisar que a droga (37,6 kg de maconha) estava visível e de fácil acesso dentro da residência, o que evidencia a ciência respeito da droga e o dolo na pessoa das rés, que ainda se valeram de uma adolescente de 12 anos (E.K.D.S.G.) na tarefa de armazenamento da droga em malas de viagem. Assim, tenho por comprovado que as rés eram conjuntamente responsáveis pela droga apreendida, com consciência e vontade, e de maneira conjunta e compartilhada, guardavam e mantinham em depósito 36,7 kg de ‘maconha’, com o fim de mercancia.
Somente quando existem contra-indícios, trazendo eles fundadas dúvidas quanto à incriminação é que não se pode condenar; mas, ‘in casu’, não há contra-indício e tudo leva a crer, sem qualquer dúvida, que a ré praticou o crime noticiado (Neste sentido; RT 611/397). É certo que a melhor doutrina e a jurisprudência pátria aconselha cautela na análise da palavra de policiais. No entanto, não se pode desprezá-la quando está em consonância com os demais elementos de convicção trazidos ao processo, especialmente em se tratando de delito envolvendo entorpecentes, cometidos de regra na clandestinidade e que, não10 raras vezes, induzem compreensível temor a populares que tudo fazem para se manter no anonimato.
A jurisprudência já decidiu que: APELAÇÃO CRIME - TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DALEI Nº 11.343/06) - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA/DESCLASSIFICATÓRIA, SOB O ARGUMENTO DE QUE O MATERIAL ESTUPEFACIENTE SERIA DESTINADO AO EXCLUSIVO CONSUMO PESSOAL DO ACUSADO - IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTEDEMONSTRADAS NOS AUTOS - PARCIAL CONFISSÃO DA RÉ EM JUÍZO- RELATO POLICIAL FIRME E CONVERGENTE QUANTO À APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL VOLUME DE DROGA DE ALTO POTENCIAL DELETÉRIO EM PODER DO AGENTE, EM SITUAÇÃO COMPATÍVEL AO COMÉRCIO CLANDESTINO - MATERIAL SUBMETIDO AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - FINALIDADE EXCLUSIVA AO CONSUMO PESSOAL NÃO DELINEADA NOS AUTOS - CONSUMAÇÃO DELITIVA NA MODALIDADE DETRAZER CONSIGO SUBSTÂNCIA ESTUPEFACIENTE (...) -
SENTENÇA
MANTIDA- RECURSO NÃO PROVIDO (TJPR, 4ª Câmara Criminal, Apelação Crime nº1.476.510-5, Relator Des. Renato Naves Barcellos, julgado em 09.06.2016) APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃOPOR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E DESCLASSIFICAÇÃO AODELITO DE USO DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. PRÁTICA DO TRÁFICO ATESTADA PELO DEPOIMENTO COERENTE E HARMÔNICO DO POLICIAL RESPONSÁVEL PELAS PRISÕES EM FLAGRANTE.
CONJUNTO PROBATÓRIOAPTO A EVIDENCIAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA, ASSIMCOMO O DOLO NA CONDUTA DA APELANTE.
2. (...). (TJPR, 4ª Câmara Criminal, Apelação Crime nº 1.336.105-0, Relatora Desª. Lídia Maejima, julgado em10.12.2015) Cumpre observar que a abordagem policial foi realizada dentro dos parâmetros legais, de modo a não ensejar dúvidas sobre a inexistência de qualquer ilicitude ou arbitrariedade praticadas pelos milicianos em tela.11 Pretende, ainda, a Defesa da ré FERNANDA (mov. 186) o reconhecimento da nulidade alegando ilegalidade da “entrevista” que os policiais tiveram com a acusada, o que consistiria em prova ilícita, visto que não foi garantido o direito ao silêncio.
No entanto, sem razão a Defesa. Saliente-se que o sistema de nulidades previsto no Código de Processo Penal – no qual vigora o princípio do pas de nullité san grief – , dispõe que, inexistindo prejuízo, não se proclama a nulidade do ato processual. É certo que se faz necessária a demonstração de efetivo prejuízo para a decretação de nulidade, seja ela absoluta ou relativa. E, nesse esteio, a Defesa não acostou provas aptas a demonstrar que a ré foi coagida a confessar informalmente a prática do delito de tráfico de entorpecentes aos policiais quando da abordagem, não havendo, portanto, o que se falar em ilegalidade da diligência.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça assim já firmou entendimento: “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. CRIME FORMAL. EVENTUAIS IRREGULARIDADES NO INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO PENAL. INFORMAÇÃO SOBRE O DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. NULIDADE RELATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Supostas irregularidades ocorridas na fase de inquérito policial não têm o condão de contaminar a ação penal.
2. Eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo, o que não ocorreu no presente caso. (...) (AgRg no HC n. 703.604/PE, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022).”12 "(...) o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo" (HC n. 614.339/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/2/2021, DJe 11/2/2021). “(...)
VII - "Não há na impetração quaisquer documentos que demonstrem que [...] os agentes teriam obrigado [...] para obterem a sua confissão informal do crime, o que impede o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas na fase investigatória" (HC n. 315.840/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 19/12/2017). Por tudo isso, e como frisado em linhas anteriores, não prospera o pedido de nulidade do feito formulado pela Defesa, tendo em vista que não houve nenhuma irregularidade no caso, sendo inclusive descabido e desnecessário o desentranhamento das provas acostadas aos autos, razão pela qual resta totalmente afastada as preliminares arguidas.
É sabido que em delitos desta natureza, basta a prática de qualquer das condutas típicas previstas no art. 33 da lei nº 11.343/06 para que se tenha por consumada a infração. De salientar que revela dolo guardar conjuntamente 36,7 kg de maconha. Portanto, verificada a inexistência de causas excludentes da antijuridicidade ou de causas dirimentes da culpabilidade, bem como por restar evidenciada a materialidade e a autoria das rés, ao tráfico de entorpecente, impõe-se o decreto condenatório.
III - DISPOSITIVO13
Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a denúncia dos autos, para o fim de CONDENAR as rés FERNANDA MARIELI PACHECO e GISELE ETEUVINA DE OLIVEIRA SILVA, já qualificadas no preâmbulo desta, nas sanções do artigo 33, caput, c/c o art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06. Passo à fixação da pena a ser imposta às rés condenadas, tendo como norte a diretiva do art. 59, do Código Penal, o que faço de modo individualizado.
No que tange à fixação da pena, preambularmente, relembro que esta é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República, e nos artigos 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. O conjunto desses dispositivos remete o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.
Destarte, para alçar uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do artigo 59 do Código Penal, bem como, no caso de tráfico de drogas, também pelas disposições do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.
Dito isso, a despeito da impugnação da Defensoria Pública no sentido de que as circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/06 (quantidade e natureza da droga) somente podem ser valoradas na primeira fase da aplicação da pena, tenho que não procede tal argumentação, eis que os14 Tribunais Superiores 1 permitem valorar a quantidade e a natureza da droga tanto para fixar pena-base quanto para modular diminuição no chamado tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.
Em outras palavras, o que não se pode admitir é a utilização da mesma circunstância para agravar a pena na primeira fase da dosimetria e tornar a considerá-la na terceira fase (fixação do percentual de diminuição do § 4º do art. 33 da LD), hipótese em que haverá bis in idem, ou seja, uma dupla punição por conta de um mesmo fato, o que é vedado. A respeito, extrai-se da jurisprudência do STF e STJ: As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, sob pena de bis in idem.
STF. Plenário. ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014 (Repercussão Geral – Tema 712). É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.
STJ. 3ª Seção. HC 725.534-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/04/2022 (Info 734). Ainda, em relação à dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, em comentário ao artigo 42 da Lei 11.343/2006, Guilherme de Souza Nucci 2 ensina que: (...) não é demais ressaltar que a natureza e a quantidade da 1 A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou entendimento anterior do tribunal – endossado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do ARE 666.334, com repercussão geral – sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga na fixação da pena-base e na modulação da causa de diminuição. 2 NUCCI.
Guilherme de Souza. Leis Penais e processuais Penais Comentadas. Vol.
1. 8ª ed. Rio de Janeiro. Forense. 2014. p. 34315 substância (entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do produto (a droga produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e das consequências do crime, elementos também constantes do art. 59 do Código Penal. Então, continuando a meta de buscar o propósito legislativo, parece-nos que se quis evidenciar serem tais circunstâncias específicas mais importantes que outras, eventualmente existentes, quando se tratar de delito previsto na Lei 11.343/2006.
Logo, entendo que a natureza e a quantidade da droga (art. 42 da Lei de Drogas) quando valoradas na primeira fase da dosimetria constituem circunstâncias do fato (artigo 59 do Código Penal), sendo elas mais importantes que outras circunstâncias do art. 59 do CP. Quanto à ré FERNANDA 1ª Fase (circunstâncias judiciais) A ré é primária e de bons antecedentes. Conduta social e personalidade não aferidas.
A culpabilidade, medida pela reprovabilidade social do seu ato, sendo certo que tinha plena consciência da ilicitude da conduta, é de ser tida em grau normal a espécie. A ganância por lucro fácil foi o motivo que norteou sua atitude, o que se mostra ordinário. Como circunstâncias, há se apontar o modo estratégico e coordenado para guardar e armazenar a droga na residência, para só, então, posteriormente, realizar-se o transporte definitivo com o auxílio de malas de viagem que já estavam sendo preparadas na residência, frisa-se, destinada para a guarda e estocagem do ilícito, ficando patente o grau de engenhosidade e organização para se burlar a fiscalização das autoridades, o que se mostra grave e deve ser valorado em desfavor da ré.
A despeito de as consequências do tráfico ilícito de entorpecentes, como por todos sabido, serem extremamente maléficas e nefastas, não há que se considerar tal consequência elementar do tipo em desfavor da ré, tanto mais ao se constatar que o entorpecente restou16 apreendido, não sendo assim de maior gravame tal circunstância judicial. Nesta modalidade de crime, não há que se falar em comportamento da vítima, eis que se trata de crime vago, praticado em prejuízo de toda a coletividade.
Assim, considerando as circunstâncias do fato, fixo a pena base acima do mínimo legal, qual seja, em 07 anos de reclusão e 700 dias- multa. 2ª Fase (circunstâncias legais) Presentes as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea (eis que a confissão extrajudicial, aos policiais, foi utilizada na fundamentação da sentença), razão pela qual, reduzo a pena para 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.
Não se verificam circunstâncias agravantes. 3ª Fase (causas de aumento e diminuição) A despeito do pedido ministerial, tenho que não há provas nos autos de que a ré se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Note-se que as provas dos autos demonstraram que, de fato, a ré foi presa na posse do entorpecente, que era embalado e seria destinado ao transporte para outra cidade do Estado, contudo, tal comportamento não basta para comprovar que ela se dedicaria a atividades criminosas ou que integraria a engrenagem do tráfico em questão.
Ou seja, não restou demonstrado que exista a estabilidade de uma organização criminosa, e ainda que se entenda de modo diverso, ou seja, a respeito de sua existência, a acusação não fez prova de que a acusada, conscientemente, dela fizesse parte. Tem-se que a ré, sem condenação17 por tráfico, poderia ser iniciante no mundo do crime, cuja conduta poderia ser enquadrada como traficância menor ou eventual.
Outrossim, a quantidade e a natureza da droga apreendida em poder da agente não é suficiente para afastar a benesse, salvo se esse fato denotar que a agente se dedique a atividades criminosas ou integre organização dessa natureza, o que não restou configurado nos autos em questão. Nesse sentido: (...) a natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.
STJ. 5ª Turma. REsp 1.985.297-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 29/03/2022 (Info 731). Deste modo, tenho que a agente é primária e milita em seu favor a presunção de que não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, razão pela qual merece a aplicação a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Nesta tarefa, a orientação firmada no STJ, seguindo posicionamento do STF, é de que (...)
5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal18 Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp 1887511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021) (grifei) Assim, (...)
5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.
Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.
7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma,19 julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).
8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).
9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.) (grifei). Na hipótese vertente, houve apreensão de considerável quantidade de droga (36,7 kg de maconha), o que autoriza a modulação da minorante, inclusive porque não avaliada na primeira etapa da dosimetria, razão pela qual considerando a quantidade, procedo à redução da pena no patamar de 1/2, razão pela qual a ré resta condenada à pena de 3 anos de reclusão e 300 dias-multa pelo fato descrito na denúncia.
Presente a causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, eis que as provas dos autos comprovaram que o fato envolveu adolescente, razão pela qual procedo ao aumento no patamar de 1/2, ante a parca idade da adolescente apreendida (12 anos), quedando-se a pena em 4 anos e 6 meses de reclusão e 450 dias-multa. Ante a parca situação econômica da condenada, fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, qual seja, 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo, nos termos do art. 43, caput, da Lei n. 11.343/2006.20 A despeito da fixação de pena em patamar inferior a 08 anos, o que autorizaria, nos termos do art. 33 do CP, a concessão do regime semiaberto, tenho que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios preconizados nos arts. 59 do CP e 42, da Lei nº 11.343/06
3 . Assim, considerando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente as circunstâncias do crime, bem como a grande quantidade de droga (36,7 kg de maconha), tenho que a fixação de regime mais favorável não se mostra recomendável, razão pela qual, e com fundamento no art. 33, § 3º, do CP, fixo como regime inicial de cumprimento de pena o fechado. Considerando o quantum da pena, a gravidade do delito em questão, o regime ora estabelecido e as circunstâncias do crime, concluo que a condenado não apresenta todos os requisitos subjetivos (que são cumulativos para tal fim) autorizadores da substituição da pena restritiva de liberdade pela restritiva de direitos, não havendo, portanto, aplicação do disposto no art. 44 e seguintes do Código Penal.
Quanto à suspensão condicional da pena, veja-se que os requisitos atinentes à concessão da benesse dividem-se em objetivos (02 requisitos) e subjetivos (02 requisitos), sendo eles, respectivamente: (i) pena privativa de liberdade não pode ser superior a dois (02) anos; (ii) deve ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; (iii) não ser a ré reincidente, salvo se a pretérita condenação infringir-lhe pena de multa; (iv) se as circunstâncias judiciais inerentes à conduta perpetrada pelo sentenciado justificarem a concessão da medida.
Assim, por não se operar o preenchimento dos requisitos (i e iv), incabível a concessão do benefício do sursis. 3 O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.21 Quanto à ré GISELE 1ª Fase (circunstâncias judiciais) A ré é primária e de bons antecedentes.
Conduta social e personalidade não aferidas. A culpabilidade, medida pela reprovabilidade social do seu ato, sendo certo que tinha plena consciência da ilicitude da conduta, é de ser tida em grau normal a espécie. A ganância por lucro fácil foi o motivo que norteou sua atitude, o que se mostra ordinário. Como circunstâncias, há se apontar o modo estratégico e coordenado para guardar e armazenar a droga na residência, para só, então, posteriormente, realizar-se o transporte definitivo com o auxílio de malas de viagem que já estavam sendo preparadas na residência, frisa-se, destinada para a guarda e estocagem do ilícito, ficando patente o grau de engenhosidade e organização para se burlar a fiscalização das autoridades, o que se mostra grave e deve ser valorado em desfavor da ré.
A despeito de as consequências do tráfico ilícito de entorpecentes, como por todos sabido, serem extremamente maléficas e nefastas, não há que se considerar tal consequência elementar do tipo em desfavor da ré, tanto mais ao se constatar que o entorpecente restou apreendido, não sendo assim de maior gravame tal circunstância judicial. Nesta modalidade de crime, não há que se falar em comportamento da vítima, eis que se trata de crime vago, praticado em prejuízo de toda a coletividade.
Assim, considerando as circunstâncias do fato, fixo a pena base acima do mínimo legal, qual seja, em 07 anos de reclusão e 700 dias- multa. 2ª Fase (circunstâncias legais) Presente a atenuante da confissão espontânea (eis que a confissão extrajudicial, aos policiais, foi utilizada na fundamentação da22 sentença), razão pela qual, reduzo a pena para 06 anos e 06 meses de reclusão e 650 dias-multa. Não se verificam circunstâncias agravantes. 3ª Fase (causas de aumento e diminuição) A despeito do pedido ministerial, tenho que não há provas nos autos de que a ré se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.
Note-se que as provas dos autos demonstraram que, de fato, a ré foi presa na posse do entorpecente, que era embalado e seria destinado ao transporte para outra cidade do Estado, contudo, tal comportamento não basta para comprovar que ela se dedicaria a atividades criminosas ou que integraria a engrenagem do tráfico em questão. Ou seja, não restou demonstrado que exista a estabilidade de uma organização criminosa, e ainda que se entenda de modo diverso, ou seja, a respeito de sua existência, a acusação não fez prova de que a acusada, conscientemente, dela fizesse parte.
Tem-se que a ré, sem condenação por tráfico, poderia ser iniciante no mundo do crime, cuja conduta poderia ser enquadrada como traficância menor ou eventual. Quanto o apontamento de que a ré foi presa em Cascavel/PR, no ano de 2022, porque teria praticado o mesmo delito (autos 15549-97.2022.8.16.0021, da 2ª Vara Criminal de Cascavel), o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em conformidade com o Supremo Tribunal Federal, é no sentido de que ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação23 do agente a atividades criminosas, logo, não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado. 4 Outrossim, a quantidade e a natureza da droga apreendida em poder da agente não é suficiente para afastar a benesse, salvo se esse fato denotar que a agente se dedique a atividades criminosas ou integre organização dessa natureza, o que não restou configurado nos autos em questão.
Nesse sentido: (...) a natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. STJ. 5ª Turma.
REsp 1.985.297-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 29/03/2022 (Info 731). Deste modo, tenho que a agente é primária e milita em seu favor a presunção de que não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, razão pela qual merece a aplicação a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Nesta tarefa, a orientação firmada no STJ, seguindo posicionamento do STF, é de que (...)
5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis 4 Tema 1139 - “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.” REsp 1977027/PR24 in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp 1887511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021) (grifei) Assim, (...)
5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.
Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido25 considerados na primeira fase do cálculo da pena.
7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).
8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).
9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.) (grifei). Na hipótese vertente, houve apreensão de considerável quantidade de droga (36,7 kg de maconha), o que autoriza a modulação da minorante, inclusive porque não avaliada na primeira etapa da dosimetria, razão pela qual considerando a quantidade, procedo à redução da pena no patamar de 1/2, razão pela qual a ré resta condenada à pena de 3 anos de reclusão e 03 meses e 325 dias-multa pelo fato descrito na denúncia.
Presente a causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, eis que as provas dos autos comprovaram que o fato envolveu adolescente, razão pela qual procedo ao aumento no patamar de 1/2, ante a parca idade da adolescente apreendida (12 anos), quedando-se a pena em 4 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e 487 dias-multa.26 Ante a parca situação econômica da condenada, fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, qual seja, 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo, nos termos do art. 43, caput, da Lei n. 11.343/2006.
A despeito da fixação de pena em patamar inferior a 08 anos, o que autorizaria, nos termos do art. 33 do CP, a concessão do regime semiaberto, tenho que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios preconizados nos arts. 59 do CP e 42, da Lei nº 11.343/06
5 . Assim, considerando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente as circunstâncias do crime, bem como a grande quantidade de droga (36,7 kg de maconha), tenho que a fixação de regime mais favorável não se mostra recomendável, razão pela qual, e com fundamento no art. 33, § 3º, do CP, fixo como regime inicial de cumprimento de pena o fechado. Considerando o quantum da pena, a gravidade do delito em questão, o regime ora estabelecido e as circunstâncias do crime, concluo que a condenado não apresenta todos os requisitos subjetivos (que são cumulativos para tal fim) autorizadores da substituição da pena restritiva de liberdade pela restritiva de direitos, não havendo, portanto, aplicação do disposto no art. 44 e seguintes do Código Penal.
Quanto à suspensão condicional da pena, veja-se que os requisitos atinentes à concessão da benesse dividem-se em objetivos (02 requisitos) e subjetivos (02 requisitos), sendo eles, respectivamente: (i) pena privativa de liberdade não pode ser superior a dois (02) anos; (ii) deve ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; (iii) não ser a ré reincidente, salvo se a pretérita condenação infringir-lhe pena de multa; (iv) se as circunstâncias judiciais inerentes à conduta perpetrada pelo sentenciado justificarem a concessão da medida. 5 O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.27 Assim, por não se operar o preenchimento dos requisitos (i e iv), incabível a concessão do benefício do sursis.
Condeno ainda as rés ao pagamento das custas processuais. Defiro a gratuidade processual e suspendo a exigibilidade do pagamento apenas das custas
6 . Em relação à pena de multa, trata-se de sanção prevista na própria Constituição Federal (art. 5º, XLVI, 'c'), cuja imposição decorre de norma cogente, inexistindo previsão legal para a sua dispensa, não sendo possível seu afastamento em razão da situação econômica das rés. Tendo em consideração que a ré GISELE restou custodiada durante todo o feito, denego-lhe a possibilidade de apelar em liberdade, especialmente considerando que os fundamentos da prisão foram reanalisados por meio da decisão do mov. 173, qual seja, a proteção da ordem pública tal como explanado nas referidas decisões.
Frisa-se que a garantia da ordem pública se mostra evidente, mormente ao se considerar a reprovabilidade da conduta, visto que a ré foi presa em flagrante enquanto não apenas guardava, mas embalava e preparava malas com entorpecente, que seriam transportadas para outra cidade do estado. Não bastasse, a quantia do entorpecente se revela vultuosa, mais de 37kg de maconha na residência, que seria prepara para realizar-se o transporte definitivo com o auxílio de malas de viagem que já estavam sendo preparadas na residência, ficando patente o grau de engenhosidade e organização para burlar a fiscalização das autoridades, o que se mostra grave e deve ser valorado em desfavor da ré.
Ainda, a grande quantidade de droga é indicativo de tratar-se de traficante que atua no atacado, ou seja, abastecendo traficantes menores, que disseminam a droga diretamente junto à população de outras localidades.
Ante o exposto, mantenho a prisão preventiva da ré GISELE ETEUVINA DE OLIVEIRA SILVA, com fundamento na garantia da ordem pública. Aponto, por fim, que ante a argumentação acima 6 O Superior Tribunal de Justiça assente no sentido de que a ré, mesmo sendo beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais.28 exposta, não há outra medida cautelar a ser aplicada que possa tornar desnecessária a prisão preventiva.
Expeçam-se os respectivos mandados de prisão. Consigno que a ré FERNANDA MARIELI PACHECO respondeu ao processo em liberdade, condicionada às medidas cautelares diversas da prisão art. 319, do CPP), as quais mantenho, eis que inalterada a situação fático-jurídica (mov. 33), notadamente por possuir filha de tenra idade que dela depende. Determino a incineração da droga apreendida, caso ainda não tenha sido incinerada.
Quanto ao aparelho de telefone celular apreendido (mov. 1.6-item ‘01’), restitua-se o aparelho à pessoa de Joice Rodrigues de Oliveira (mov. 1.9). Prazo de 10 dias. Decorrido o prazo em branco, encaminhe- se o aparelho para reciclagem. Encaminhem-se os objetos mencionados nos itens ’0 1 e 02’ de mov. 1.9 (sacolas plásticas, balança digital), bem como a mala/caixa/recipiente em que se encontra a droga, para destruição.
Autorizo o confisco do valor apreendido, consistente no montante de R$ 300,00 (trezentos reais), em favor do Funad, visto que decorrente do tráfico de drogas (art. 60 da Lei nº 11.343/06). Transitando em julgado a presente sentença, remetam-se os autos ao Contador para o cálculo das custas, bem como, expeçam-se as necessárias cartas de guia e mandados de prisão.29 No mais, cumpra-se, no que couber, o disposto no Código de Normas da douta Corregedoria-Geral da Justiça.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Foz do Iguaçu, 23 de agosto de 2024. Gustavo Germano Francisco Arguello Juiz de Direito
