De acordo com o art. 17 do Código de Processo Civil
“para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. O art. 18 do Diploma
Processual, por seu turno, prescreve que “ninguém poderá pleitear direito alheio em
nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.”
Segundo os ensinamentos do doutrinador Fredie
Didier Jr., para o reconhecimento da legitimidade “impõe-se a existência de um vínculo
entre os sujeitos da demanda e a situação jurídica afirmada, que lhes autorize a gerir o
processo em que esta será discutida”
1
, isto é, a pertinência subjetiva da parte com a
matéria discutida no processo.
No caso, a requerida Copel legitimidade para figurar
no polo passivo da lide, uma vez que a ela cabe apenas a arrecadação dos tributos –
atuando como responsável tributário –, que são transferidos ao Estado.
Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de
ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia
elétrica.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA
DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR
FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA
VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC.
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD).
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos
a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela
transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de
Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
1
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil,
parte geral e processo de conhecimento - 19. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2017Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).
2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp
1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem
legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de
indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda
contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão
sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da
concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ
reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim,
por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de
declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para
reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg
no REsp n. 1.359.399/MG, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 27/8/2013, DJe de 6/9/2013.)
Isto posto, reconheço a ilegitimidade da
COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA – COPEL e COPEL DISTRIBUIÇÃO S.A
para figurarem no polo passivo da demanda, extinguindo-se o processo sem
resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.
No mais, inexistem outras questões processuais e/ou
prejudiciais que impeçam o julgamento do mérito da lide, vislumbrando-se, por outro
lado, a satisfação das condições da ação e dos pressupostos processuais de
existência e validade, motivo pelo qual passo à análise do mérito.
MÉRITO
Trata-se de procedimento afeto à competência do
Juizado da Fazenda Pública, no qual a parte autora pretende a exclusão da base de
cálculo do ICMS incidente nas faturas de energia elétrica, as tarifas de transmissão
(TUST), distribuição (TUSD) e EUSD de energia elétrica e encargos setoriais.
Observa-se que a questão foi sobrestada inicialmente
por força de decisão proferida no Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva2246948-26.2016.8.26.0000. Posteriormente, a suspensão foi mantida por decisão do
C. STJ no âmbito do Tema 986. Recentemente, foi finalizado o julgamento do referido
tema, restando prejudicada a determinação de suspensão, haja vista entendimento
pacífico da mesma Corte de que é possível a aplicação imediata dos precedentes
firmados em julgamentos submetidos à sistemática do recurso repetitivo ou da
repercussão geral, independentemente da publicação do acórdão paradigma ou do
julgamento de eventuais embargos de declaração opostos.
Pois bem.
Cinge-se a controvérsia de mérito quanto à inclusão
da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa
de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do
ICMS.
O ICMS - Imposto Sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias, é um imposto de competência dos Estados e que incide
sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, bem como sobre a
prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de serviços de
comunicação.
No que se refere ao ICMS incidente nas atividades de
distribuição de energia elétrica, a disciplina legal demonstra que estão sujeitas à
tributação as operações com energia elétrica, “desde a produção ou importação até a
última operação”.
Assim, dispõem o artigo 34, § 9º do ADCT e o artigo
9º, § 1º, inciso II da LC 87/1996:
§ 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas
distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de
substitutos tributários, serão as responsáveis por ocasião da saída do produto
de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação,
pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de
mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou
importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então
praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou aoDistrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação. (Grifo
nosso)
Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações
interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados
interessados.
§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:
I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive
lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às
operações subseqüentes;
II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações
internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto
tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até
a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na
operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer
essa operação. (Grifo nosso)
Com efeito, “(...) seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na
LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a
energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão
"desde a produção ou importação até a última operação", o que somente reforça a
conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como "demais importâncias
pagas ou recebidas" (art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996), o valor referente à TUST e
ao TUSD - tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os
consumidores cativos.
2
Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça
reconheceu a repercussão geral da controvérsia relativa à inclusão da Tarifa de Uso
do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema
de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS (Tema 986).
No dia 13/03/2024, o STJ julgou o tema e fixou a
seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa
de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica,
como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre
2
Trecho extraído do Informativo nº 804, de 19 de março de 2024, do STJ.ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de
cálculo do ICMS.”.
Na sequência, a ementa do referido julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.
ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM TRANSPORTE (TUST) E
DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO.
DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA
EXAÇÃO E DA SUA BASE DE CÁLCULO. IMPORTÂNCIA DA DEMANDA E
DELIMITAÇÃO DO SEU OBJETO 1. A questão controvertida nos feitos
afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo
definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de
transmissão e distribuição de energia elétrica - especificamente a Tarifa
de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema
de Transmissão (TUST) -, lançados nas faturas de consumo de energia
elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo
do ICMS. 2. A primeira observação a ser feita é atinente à importância do tema
debatido: o ICMS constitui a principal fonte de arrecadação tributária dos
Estados e do Distrito Federal. 3. Registra-se, de início, que a matéria, conforme
reconhecido no Supremo Tribunal Federal, é de natureza infraconstitucional.
Nesse sentido, conveniente transcrever o Tema 956/STF: "É
infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão
geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de
Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação
de energia elétrica.". 4. Outra importante consideração relaciona-se com a
circunstância de a Lei Complementar 194/2022 ter promovido alterações na Lei
Kandir (LC 87/1996), em especial no tema da incidência do ICMS nas
operações relacionadas com energia elétrica. A mais relevante das
modificações feitas, concernente ao objeto desta demanda, é a nova redação
do art. 3º da LC 87/1996, que pela primeira vez prevê, de modo expresso, que
não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos
setoriais vinculados às operações com energia elétrica. 5. Tais alterações, isto
é, o questionamento em torno da inconstitucionalidade dos dispositivos
modificados, são objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal, sendo de
todos conhecida a concessão de liminar na Medida Cautelar na ADI 7195/DF
(ratificada pelo Plenário), suspendendo "os efeitos do art. 3º, X, da Lei
Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº
194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta". 6. A exegese sobre a
inconstitucionalidade da norma, naturalmente, não se encontra no espectro da
matéria passível de cognição no âmbito do Recurso Especial. Mesmo assim,
apesar de a discussão relativamente à inconstitucionalidade de dispositivos da
LC 194/2022 representar o objeto da ADI 7195/DF, também nos Recursos
Repetitivos não será feita a interpretação dos respectivos dispositivos de lei
federal. Isso porque, no ponto, se trata de legislação superveniente aoajuizamento e julgamento dos respectivos processos nas instâncias de origem,
não se encontrando satisfeito o requisito do prequestionamento, e por ser
impossível a supressão de instância. DISCIPLINA JURÍDICA TRIBUTÁRIA
VIGENTE AO TEMPO DA RELAÇÃO LITIGIOSA ENTRE AS PARTES 7.
Merecem atenção as referências, tanto na disciplina constitucional (art. 34, §
9º, do ADCT) como na infraconstitucional (arts. 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a",
da LC 87/1996), a expressões que, de modo inequívoco, indicam como sujeitas
à tributação as "operações" (no plural) com energia elétrica, "desde a produção
ou importação até a última operação". Tal premissa revela-se de essencial
compreensão, pois, como se sabe (e será adiante explicitado), o sistema
nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes,
conexas finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a
transmissão e a distribuição. 8. Para a constatação do acima exposto (relação
de interdependência) basta cogitar a supressão de qualquer uma delas
(geração, transmissão ou distribuição), e será possível concluir que inexistirá a
possibilidade física, material, de efetivar o consumo da energia elétrica. 9.
Ainda nessa linha de raciocínio, o art. 13, § 1º, da LC 87/1996 descreve os
diversos componentes que integram a base de cálculo do ICMS, mencionando-
os nos seguintes termos: a) o montante do próprio imposto; b) o valor
correspondente a seguros; c) o valor correspondente a juros; d) o valor
correspondente a demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas; e) o
valor correspondente a descontos concedidos sob condição; f) o valor
correspondente a frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente
ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. FUNCIONAMENTO
DO SISTEMA DE ENERGIA ELÉTRICA 10. As atividades essenciais da
indústria de energia elétrica, segundo a disciplina jurídica vigente no território
nacional, são: produção/geração, transmissão e distribuição de eletricidade. 11.
A atividade que dá início ao processo é a geração, quando ocorre a produção
de eletricidade por meio de fontes diversas (hidrelétrica, eólica, etc.).
Posteriormente, dá-se a transmissão, ou seja, a propagação de eletricidade,
que ocorre em alta tensão, por longa distância. No atual modelo jurídico em
vigor, o transmissor não compra ou vende energia elétrica, limitando-se a
disponibilizar as instalações em alta voltagem e a respectiva manutenção. 12.
Conforme bem narrado nas manifestações dos amici curiae, os usuários dos
sistemas de transmissão celebram Contrato de Uso do Sistema de
Transmissão - CUST; definem no contrato a quantidade de uso contratada e
efetuam o pagamento do montante contratado, mediante a aplicação da Tarifa
de Uso do Sistema de Transmissão - TUST. Finalmente, a distribuição de
energia elétrica abrange (a) a disponibilização de instalações que propagarão
energia elétrica, em baixa tensão, normalmente a curtas distâncias, aos
consumidores a ela conectados; e (b) a comercialização de energia elétrica à
parte dos usuários conectados à sua rede. 13. No judicioso Voto-Vista da
eminente Ministra Regina Helena Costa apresentado no julgamento do REsp
1.163.020/RS, foi descrita a existência de dois diferentes ambientes em que se
dá a comercialização de energia elétrica. 14. O primeiro é o Ambiente de
Contratação Livre - ACL, no qual ocorre a comercialização por livre negociação
entre os agentes vendedores (geradores ou terceiros comerciantes) e os
agentes compradores - denominados consumidores livres (em regra, indústrias
de grande porte, que consomem elevada quantidade de energia elétrica noprocesso produtivo) -, segundo o art. 1º, § 3º, da Lei 10.848/2004. No ACL, a
atividade da distribuidora se resume à disponibilização de sua rede, na forma
de Contratos de Uso do Sistema de Distribuição - CUSD celebrados com os
usuários, com a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição -
TUSD. 15. De outro lado, no Ambiente de Contratação Regulada - ACR, a
distribuidora disponibiliza a sua rede aos usuários - os quais são denominados
consumidores cativos (consumidores residenciais e empresas de pequeno ou
médio porte) -, mediante pagamento de tarifa (TUSD), como vendedora de
energia elétrica. 16. Além da TUST e da TUSD, comumente denominadas
"tarifas de fio", a fatura de consumo de energia elétrica prevê a incidência da
"Tarifa de Energia" (TE), que é referente ao valor da operação de compra e
venda da energia elétrica a ser consumida pelo usuário. É importante
esclarecer que todos os encargos acima referidos são suportados,
efetivamente, pelo consumidor final da energia elétrica. 17. Com a observação
de que se mostra irrelevante definir a natureza jurídica da TUST e da TUSD (se
taxa ou preço público), chega-se ao objeto litigioso: constituindo tais cobranças
a remuneração por serviço alegadamente intermediário e inconfundível com a
compra e venda de energia elétrica (pois a transmissão e a distribuição de
energia elétrica não constituem circulação jurídica da aludida mercadoria), é
possível sua inclusão na base de cálculo do ICMS? PANORAMA
JURISPRUDENCIAL DO STJ 18. No Superior Tribunal de Justiça, a resposta
ao questionamento acima costumeiramente se dava no sentido de definir que a
TUSD (estendendo-se o mesmo raciocínio para a TUST) não integra a base de
cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, "uma vez que o fato
gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento
fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior
do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da
mercadoria entregue ao consumidor". Nessa linha: AgInt no AgInt no AREsp
1.036.246/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
de 17.10.2017; REsp 1.680.759/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJe de 9.10.2017; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.4.2016; AgRg no REsp 1.075.223/
MG, Rel. Ministro Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11.6.2013; AgRg no
REsp 1.278.024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe
de 14.2.2013. 19. O entendimento acima, que vinha sendo construído, ao que
parece, com amparo no precedente contido no REsp 222.810/MG (Rel. Ministro
Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJ 15.5.2000, p. 135), foi modificado pelo
julgamento, na Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020/RS (Rel. Ministro
Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017), quando se definiu que "O ICMS incide sobre
todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a
indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição,
sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente
à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da
operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do
art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996". CONSOLIDAÇÃO DO
ENTENDIMENTO DO STJ 20. Registra-se, inicialmente, que a mudança na
orientação jurisprudencial se deu no julgamento de Recurso que limitou sua
análise à TUSD. Todavia, aplica-se a mesma lógica à TUST, tendo em vista
que a disciplina jurídica para ambas encontra-se no mesmo dispositivo legal(art. 15, § 6º, da Lei 9.074/1995). 21. A análise da robusta fundamentação
apresentada no judicioso Voto do em. Ministro Gurgel de Faria, Relator no
REsp 1.163.020/RS, assim como das ponderações apresentadas na
manifestação do Conpeg, conduz à conclusão de que o entendimento que se
alinha ao direito positivo é aquele estabelecido nesse precedente mais atual da
Primeira Turma. 22. Com efeito, bem observou o amicus curiae que os
pronunciamentos do STJ acerca da inclusão da TUST e da TUSD na base de
cálculo do ICMS-Energia Elétrica valeram-se de precedentes anteriores que
examinaram tema conexo, mas absolutamente distinto, isto é, se a contratação
de potência de energia (energia contratada, mas não consumida) está incluída
no conceito de fato gerador da energia elétrica, para efeito de incidência do
ICMS. 23. A posição que veio a prevalecer, seja no já citado REsp
222.810/MG, seja após, quando confirmada no julgamento do REsp
960.476/SC (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 13.5.2009 - este último
julgado no rito dos Recursos Repetitivos), é de que o "ICMS não é imposto
incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado por não haver incidência,
pelo fato de celebração de contratos, razão pela qual, no que se refere à
contratação de demanda de potência elétrica, 'a só formalização desse tipo de
contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza
circulação de mercadoria'", bem como que "o ICMS deve incidir sobre o valor
da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao
consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no
estabelecimento da empresa". 24. Na época, a controvérsia tinha por objeto a
análise que também fazia a distinção entre os consumidores cativos e os
consumidores livres, porém voltada especificamente ao fato de que somente
estes últimos tinham a medição, para fins de emissão da fatura do consumo de
energia elétrica, amparada não apenas na quantidade, mas também na
intensidade do consumo (para os consumidores cativos a fatura tomava por
base apenas a quantidade da energia, e não a intensidade de seu consumo).
Assim, os consumidores livres tinham necessariamente incluído na contratação
da energia elétrica parâmetro relacionado com a intensidade do consumo
(potência), situação que, ao final, poderia eventualmente - caso constatado
consumo superior ao efetivamente contratado - acarretar o pagamento de
encargo adicional (a denominada "tarifa de ultrapassagem"). 25. O que é
essencial, entretanto, é reconhecer que, em tais precedentes, a discussão
girava em torno da identificação do fato gerador, e não sobre a base de cálculo
do ICMS. Foi nesse sentido que se chegou à conclusão de que o fato gerador
ocorre com o efetivo consumo (entrega da energia elétrica), e não com a
simples contratação da energia elétrica. É sob esse enfoque que se afirmou
que a simples celebração de contratos (aqui incluídos os contratos celebrados
entre as usinas produtoras/geradoras e as empresas concessionárias ou
permissionárias que atuam na transmissão e distribuição de energia elétrica)
não se amolda ao fato gerador do ICMS. 26. Em momento algum, nos aludidos
precedentes iniciais, houve enfrentamento específico relativamente à inclusão
da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. Pelo contrário, embora
genérica, consta afirmação do saudoso Ministro Relator, em abstrato, de que "é
perfeitamente legítima a incidência do tributo sobre o valor da tarifa
correspondente à demanda reservada de potência contratada e efetivamente
consumida". Malgrado, como se vê, os fundamentos neles estabelecidos foramde forma equivocada e indevida utilizados para discutir a base de cálculo do
ICMS. 27. É neste presente Recurso que se debate, de modo pontual, o que se
deve entender pela expressão "tarifa correspondente à energia efetivamente
consumida", isto é, se abrange somente a "Tarifa de Energia" (TE) - em relação
à qual não há dissídio entre as partes - ou também a TUST e a TUSD, como
integrantes das operações feitas "desde a produção até a operação final", de
efetivo consumo da energia. 28. A sutileza que, ao que tudo indica, não foi
adequadamente captada por ocasião dos julgamentos mais diretamente
relacionados com o tema nos precedentes mais antigos do STJ, reside no fato
de que em momento algum se está a defender, pleitear ou mesmo decidir que
incide ICMS sobre os serviços direta e exclusivamente relacionados com a
transmissão e com a distribuição de energia elétrica (identificação do fato
imponível do tributo), mas sim em saber se as tarifas relacionadas com tais
prestações de serviço, incluídas na fatura de energia elétrica dos consumidores
(livres e cativos), e portanto por eles suportadas, inserem-se no "valor da
operação", base de cálculo do ICMS. 29. Note-se a diferença: uma coisa é a
remuneração do serviço público (de transmissão e distribuição de energia
elétrica) por tarifa (respectivamente, TUST e TUSD), como instrumento de
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contratos firmados para
atividades empresariais que, por razões de política de gestão do sistema de
energia elétrica, foram desmembradas da geração da energia elétrica, e a partir
daí analisar se tal tipo de serviço constitui "circulação de mercadoria" (fato
gerador do ICMS). 30. Questão absolutamente diversa é definir se o repasse
de tais encargos ao consumidor final, na cobrança da fatura de consumo de
energia elétrica, deve compor a base de cálculo do ICMS. 31. Dessa forma, o
entendimento concernente à alegada autonomia dos contratos relativos à
transmissão e distribuição de energia elétrica, como situação autônoma e
desvinculada do consumo, revela-se de todo inútil e equivocado para os fins de
solução da lide. 32. Inútil porque, repita-se, não se está a discutir a incidência
de ICMS sobre tal fato (celebração de contrato), ou sobre a prestação de
serviço - transmissão e distribuição de energia elétrica. Equivocada (a
premissa) porque, com a mais respeitosa e profunda vênia, não se revela
logicamente concebível afirmar que a transmissão e a distribuição de energia
elétrica possam ser qualificadas como autônomas, independentes, pois a
energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida. Se
parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal situação
dirá respeito, conforme acima mencionado, à própria não ocorrência do fato
gerador do ICMS. 33. Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir que,
apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da
operação, encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS, os encargos
relacionados com situação que constitui antecedente operacional
necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da
energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Note-se que tão
importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como
essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do
equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com
concessionários e permissionários do serviço público. 34. Tal raciocínio
não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34,
§ 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência aopagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é,
o pagamento do tributo) à expressão "desde a produção ou importação
até a última operação", o que somente reforça a conclusão de que se
inclui na base de cálculo do ICMS, como "demais importâncias pagas ou
recebidas" (art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996), o valor referente à TUST e
ao TUSD - tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o
caso, para os consumidores cativos. 35. A única hipótese que, em princípio,
justificaria a tese defendida pelos contribuintes seria aquela em que fosse
possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas
produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes
interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica - situação em
que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como efetivo
responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei,
regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD. 36. Para finalizar, por
mais complexo e questionável que seja o uso da analogia, cito exemplo: a
invocação de que a TUST e a TUSD, porque oriundas de relação jurídica
"autônoma", não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre o
consumo de energia elétrica é tão inverossímil quanto o raciocínio de que o
contribuinte de Imposto de Renda da Pessoa Física possa afastar do conceito
de renda (base de cálculo do IRPJ) a parcela do salário que ele utiliza para
pagar os encargos que assumiu contratualmente, em relação à locação de
imóvel (relação jurídica autônoma), isto é, para arcar com o pagamento do
IPTU e da TLP sobre o imóvel locado. TESE REPETITIVA 37. Adota-se, por
todo o exposto, a tese repetitiva: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na
fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo
consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º,
II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.". MODULAÇÃO DOS
EFEITOS. SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE
PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO. APLICABILIDADE NA
SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38.
Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que
promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação
das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j.,
toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica,
proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a
incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 -
data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp
1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham
deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias)
se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial,
autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base
de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao
pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e
TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos
contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto
adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia
contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda
judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexistaTutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não
mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com
ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou
Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d)
com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou
Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às
demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte,
eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso),
mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.
SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 41. Na hipótese dos autos, houve
concessão de liminar em 9 de fevereiro de 2015, determinando "à autoridade
impetrada a abstenção da cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema
de Distribuição (TUSD) da conta da Impetrante - UCn 3122239" (fl. 46, e-STJ).
Quanto ao tema de fundo, o Tribunal de origem delimitou que o objeto da
demanda diz respeito exclusivamente à inclusão da TUSD na base de cálculo
do ICMS. Ao emitir juízo de valor acerca do tema, entretanto, reproduziu
dispositivos da LC 87/1996 e expressamente analisou não apenas a inclusão
da TUSD, como também da TUST, como se infere no Voto condutor (fls. 231-
234, e-STJ): "Como relatado, o agravante se insurge contra decisão
monocrática proferida nos autos de Código n. 108552/2015, a qual negou
seguimento ao recurso de apelação cível interposto e ratificou a sentença
prolatada na origem, cujo objeto visava o afastamento da incidência de ICMS
sobre a base de cálculo da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD,
por ser esta considerada ilegal. (...) Por sua vez, em relação à Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição - TUSD, assim como ocorre com relação à Tarifa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica- TUST, estas nada mais
são do que o ressarcimento do custo do transporte da energia, que deve ser
calculado com base em critérios determinados pela ANEEL, conforme disposto
no art.15, § 6°, da Lei n.9.427/96, que esclarece que 'É assegurado aos
fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de
distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço
público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado
com base em critérios fixados pelo poder concedente'. Portanto, entendo que a
composição da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica não
pode contemplar despesas a título de distribuição (TUSD), assim como a de
transmissão (TUST), porquanto, em tais casos, há apenas o deslocamento de
energia elétrica de um para o outro estabelecimento do mesmo contribuinte,
afastando-se a caracterização de efetiva circulação da mercadoria". 42. No que
concerne à cláusula de reserva de Plenário, a Corte local assim se manifestou
(fl. 237, e-STJ): "(...) despiciendo o acolhimento da alegação de violação à
cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF), notadamente quando não
houver declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais alegados
como violados, tampouco afastamento deles, mas simplesmente a
interpretação do direito infraconstitucional aplicável à espécie. Ademais, a
cláusula da reserva de plenário somente é ofendida nas hipóteses em que a
decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a
Constituição Federal (Rcl 6944, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal
Pleno, julgado em 23/06/2010, DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-
2010ILMENT VOL-02410-0I PP -00226 RTv.99, n. 902, 2010, p. 140-146)". 43.A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza
ofensa ao art. 535 do CPC/1973. 44. Tampouco procede a tese de violação do
art 481 do CPC/1973, porque o Tribunal de origem de modo claro mencionou
que não se discutiu a matéria controvertida sob o enfoque da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da legislação federal, mas apenas
a respectiva interpretação, para concluir sobre a procedência ou não do pedido
deduzido nos autos. Nesse contexto, decidiu conforme a jurisprudência do STJ.
45. No mérito propriamente dito, a orientação adotada pela Corte a quo destoa
da tese repetitiva aqui definida, devendo a pretensão recursal ser acolhida,
respeitando-se a modulação dos efeitos. 46. Recurso Especial provido para
reformar o acórdão recorrido, com a declaração de que a TUST e a TUSD
integram a base de cálculo do ICMS. Ressalva de que, no presente caso, os
efeitos do julgado em favor da Fazenda Pública são prospectivos, relativos ao
direito de constituir e cobrar os créditos referentes aos fatos geradores
posteriores à publicação deste julgamento, visto que a lide se encontra
abrangida pela modulação de efeitos. (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro
Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.)
(Grifo nosso)
Em suma, o STJ decidiu que o referido tributo incide
desde a produção ou importação da energia elétrica até a última operação, de modo
que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de
Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS para os fins do art. 13, § 1º,
II, ´a´ da LC nº 87/1996.
Outrossim, importante mencionar que houve alteração
da orientação do Superior Tribunal de Justiça, vez que até o julgamento do REsp
1.163.020/RS em 27/03/2017, a jurisprudência da Corte era totalmente favorável ao
contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica.
Assim, conforme se extrai da ementa acima anexada
(itens 38 a 40), diante da mudança do entendimento foi determinada a modulação dos
efeitos da decisão, comportando três hipóteses para solução das demandas relativas
ao tema:
1. Incidência da tese firmada apenas a partir da publicação do acórdão
que julgou o Tema 986: aplicável aos contribuintes que, até 27/03/2017, foram
beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde
que as decisões provisórias se encontrem ainda vigentes para,independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem
a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.
2- Incidência imediata da tese firmada: aplicável a contribuintes (i) sem
ajuizamento de demanda judicial; (ii) com ajuizamento de demanda judicial,
mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela outrora
concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada);
(iii) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou
evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e (iv) com
ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência
tenha sido concedida após 27/03/2017.
3- Incidência da tese condicionada a eventual modificação de coisa
julgada: aplicável a contribuintes que obtiveram decisão judicial favorável
transitada em julgado, cuja eventual modificação está sujeita a análise
individual mediante utilização da via processual adequada.
No caso dos autos, a parte autora ingressou com a
ação na data de 10/05/2017, portanto, após o prazo limite de 27/03/2017. Desse
modo, a presente demanda não se enquadra na ressalva estabelecida pelo STJ,
sendo caso de incidência imediata da tese firmada no Tema 986.
Dessa forma, conclui-se que a parte autora não está
dispensada de recolher o ICMS com a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo,
não havendo se falar em direito de repetição do indébito tributário a este título.
De rigor, pois, a improcedência da demanda.
3. DISPOSITIVOAnte o exposto, julgo extinto o feito, sem resolução
do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, em face da
COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA – COPEL e COPEL DISTRIBUIÇÃO S.A,
reconhecendo a sua ilegitimidade passiva.
Ainda, com fulcro no artigo 487, I, do Código de
Processo Civil, julgo improcedente o pedido deduzido pela parte autora.
Sem condenação ao pagamento de despesas
processuais e honorários advocatícios por se tratarem de consequências incabíveis,
nesta fase, em sede de Juizados Especiais da Fazenda Pública (art. 55 da Lei
9.099/95 c/c art. 27 da Lei 12.153/2009).
PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. INTIME-SE.
No mais, cumpram-se as disposições do Código de
Normas aplicáveis à espécie. Oportunamente, arquive-se.
Maringá-PR, 21 de agosto de 2024.
Sâmya Yabusame Terruel Zarpellon
Juíza de Direito Substituta
Órgão
3º Juizado Especial da Fazenda Pública de Maringá
Classe
PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL
Destinatários
ESTADO DO PARANÁ, COPEL DISTRIBUIÇÃO S.A., COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPEL, RAQUEL ANDRADE STANGRET
Advogados
RAFAEL FONDAZZI (OAB 58844/PR), HELIO EDUARDO RICHTER (OAB 23960/PR), CLECIUS ALEXANDRE DURAN (OAB 25373/PR), MICHELE SUCKOW LOSS (OAB 32678/PR), RONALDO JOSÉ E SILVA (OAB 31486/PR), WALTER GUANDALINI JUNIOR (OAB 37943/PR), RENATA CAROLINE TALEVI DA COSTA (OAB 39849/PR), EVERTON LUIZ SZYCHTA (OAB 55165/PR), EDUARDO SANTOS HERNANDES (OAB 46530/PR)
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ - FORO CENTRAL DE MARINGÁ 3º JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE MARINGÁ - PROJUDI Av. Dr João Paulino Vieira Filho, 239 - Novo Centro - Maringá/PR - CEP: 87.020-015 - Fone: (44)3259-6433 - E-mail: [email protected] Autos nº. 0016634-06.2017.8.16.0018 Processo: 0016634-06.2017.8.16.0018 Classe Processual: Procedimento do Juizado Especial Cível Assunto Principal: Energia Elétrica Valor da Causa: R$1.945,49 Polo Ativo(s): RAQUEL ANDRADE STANGRET Polo Passivo(s): COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPELCOPEL DISTRIBUIÇÃO S.A.
ESTADO DO PARANÁ
Vistos Etc.,
I - Trata-se de procedimento afeto à competência do Juizado da Fazenda Pública, no qual a parte autora pretende a exclusão da base de cálculo do ICMS incidente nas faturas de energia elétrica, as tarifas de transmissão (TUST), distribuição (TUSD) e EUSD de energia elétrica e encargos setoriais.
II - Verifica-se que houve determinação de retomada dos feitos que foram afetados pelo julgamento do Tema 986/STJ, conforme Ofício-Circular nº 10518584 -NUGEP-SG.
III - Assim, dando prosseguimento ao feito, esclareço que a despeito do art. 8º, da Lei nº 12.153/2009 prever que “os representantes judiciais dos réus presentes à audiência poderão conciliar, transigir ou desistir nos processos da competência dos Juizados Especiais, nos termos e nas hipóteses previstas na lei do respectivo ente da Federação”, não é possível ver-se de antemão em face da pessoa aqui requerida a presença de autorização normativa, ainda que de cunho genérico, que permita a transação em sintonia com os princípios da legalidade, publicidade e impessoalidade.
Salutar então que se dê prosseguimento ao feito sem esse inicial ato, sem prejuízo que superada a incerteza acima, a transação seja no curso do feito intentada.
IV - No entanto, com o fito de evitar eventual arguição de cerceamento de defesa e considerando o disposto no artigo 7º, da Lei 12.153/2009[1], que determina a citação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias para o comparecimento em audiência, no caso de seu cancelamento, o prazo para resposta deve respeitar o mínimo mencionado na referida lei.
V - Desta feita, cite-se a parte Requerida para apresentar resposta no prazo de trinta dias (artigo 7º da Lei 12.153/2009), advertindo-a, ainda, acerca da regra disposta no artigo 9° da mesma Lei (fornecimento da documentação que disponha para o esclarecimento da causa).
VI - Apresentada contestação nos autos, intime-se a parte Reclamante para que, querendo, apresente impugnação no prazo de 15 (dez) dias.
VII - Nada sendo requerido, voltem conclusos os autos para prolação de sentença.
VIII - Intimações e diligências necessárias. [1] Art. 7o Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para a audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. Maringá, 25 de junho de 2024. Sâmya Yabusame Terruel Zarpellon Juíza de Direito
