ESTADO DO PARANÁ, WENDRECHOSKI - COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS LTDA - ME
Advogados
MARIA FERNANDA KRUPEIZAKI (OAB 88685/PR), PABLO RODRIGUES ALVES (OAB 47245/PR), ROBSON KRUPEIZAKI (OAB 46091/PR), ODAIR SÉRGIO MAROCHI FILHO (OAB 49668/PR)
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0017980-07.2021.8.16.0000 – 3ª CÂMARA CÍVEL ORIGEM : AUTOS DE EXECUÇÃO FISCAL Nº 0000499-97.2018.8.16.0206 – COMARCA DE IRATI – 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVANTE : WENDRECHOSKI – COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS LTDA – ME. INTERESSADA : FRIMAWAVE DIST. FRIOS LTDA. AGRAVADO : ESTADO DO PARANÁ. RELATOR : DESEMBARGADOR EDUARDO SARRÃO. VISTOS
1. Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Wendrechoski – Comércio de Alimentos Ltda. contra a decisão exarada no mov. 64.1 dos autos de execução fiscal nº 0000499-97.2018.8.16.0206, proposta pelo Estado do Paraná em face de Frimawe Dist. de Frios Ltda., por meio da qual o Dr. Juiz a quo, reconhecendo a existência de indícios suficientes demonstrando que a empresa agravante sucedeu a executada, acolheu, com fulcro no art. 133 do Código Tributário Nacional, o pleito formulado pelo exequente, ora agravado, e, como consequência, determinou o redirecionamento da ação de execução fiscal à ora agravante.
A agravante postula a reforma da decisão impugnada, a fim de que o pleito de redirecionamento da ação de execução fiscal seja indeferido, uma vez que não restou comprovada a alegada sucessão empresarial. Agravo de Instrumento nº 0017980-07.2021.8.16.0000 – fls. 2/9 E, para chegar a essa conclusão, afirma que iniciou as suas atividades no ano de 2015 e, já no ano de 2018, passou a atuar em salas da incubadora do Município de Irati, que lhe foram cedidas com base na Lei Municipal nº 4429/2017, as quais estão localizadas no KM 237 da Rodovia BR 277 (Condomínio Industrial s/n).
Além disso, afirma que adquiriu por seus próprios “meios e mediante projetos próprios, os principais equipamentos e instalações que hoje compõem seu ativo, como p. Ex.: Câmara Fria e Veículos/Caminhões” (pág. 06 da petição recursal). Assevera, ainda, que os veículos que utiliza nas suas atividades (Mercedez Bens 914, placa ABA 5559 e VW 8.150 E DELIERY – placa MBF 5687) nunca pertenceram à empresa Frimawave, justamente porque “não houve transferência, de um para outro titular, de um estabelecimento, como unidade econômico-jurídica, que tenha significado a transmissão da organização produtiva, um todo unitário, capaz de produzir rendimentos”.
Sustenta que, nos termos do art. 133, inc. I, do Código Tributário Nacional somente aquele que adquire, a qualquer título, o fundo de comércio pertencente a outro estabelecimento comercial, ou seja, de todo o conjunto de bens empregados no exercício da atividade, nele incluído, inclusive, o ponto comercial, para prosseguir na exploração da mesma atividade, é que pode ser tido como sucessor tributário.
Afirma que, no caso, não há qualquer elemento comprobatório de que tenha sucedido a empresa Frimawave, tanto que o magistrado, para deferir o pleito do Estado do Paraná, limitou-se a reconhecer a sucessão tributária apenas com base no fato de no seu quadro social existir pessoa que integrava o quadro social da empresa executada e, além disso, pelo fato de explorar a mesma atividade econômica. Afirma que, não tendo adquirido, a qualquer título da executada, equipamentos/ ferramentas, veículos, ponto comercial, clientes e instalações, impossível era o deferimento do pedido de sucessão tributária formulado pelo Estado do Paraná.
Por fim, postula a atribuição de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento nº 0017980-07.2021.8.16.0000 – fls. 3/9 recurso, pois, além da relevância da fundamentação, corre o risco de sofrer danos de difícil reparação, uma vez que o Estado do Paraná já postulou o bloqueio de R$ 216.225,36 das suas contas, o que, se efetivado, inviabilizará o prosseguimento das suas atividades.
2. Nesta fase, deve ser examinado, apenas e tão-somente, o pleito para que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso. As normas contidas nos artigos 995, parágrafo único, e 1.019, inc. I, ambos do novo Código de Processo Civil, dispõem que o relator poderá, havendo probabilidade de provimento de recurso e, ao lado disso, risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou antecipar a pretensão recursal, ainda que parcialmente.
As mencionadas regras têm o seguinte teor: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. (grifou-se) Art. 1.019.
Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (grifou-se). Importante ressaltar que os requisitos são cumulativos, isto é, ausente qualquer deles – a probabilidade de provimento do recurso ou o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação –, o pleito de tutela de urgência não pode ser deferido.
Na hipótese dos autos, constata-se, num primeiro e sumário exame, próprio desta fase recursal, que os requisitos para o deferimento do pleito para que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso fazem-se presentes. Agravo de Instrumento nº 0017980-07.2021.8.16.0000 – fls. 4/9 Os fundamentos postos nas razões recursais mostram-se relevantes. Os elementos existentes nos autos não geram segurança para se chegar à conclusão de que a empresa Wendrechoski – Comércio e Distribuição de Alimentos Ltda – ME, ora agravante, tenha sucedido, ainda que de fato, a empresa Frimawe Distrbuidora de Frios Ltda., em face da quem fora proposta a ação de execução fiscal.
Conforme se observa do contrato social da empresa Frimawave Distribuidora da Frios Ltda. (mov. 38.1 dos autos do processo da ação de execução fiscal), ela foi constituída, em 19/05/2004, por João Maria Wendrechoski e Mário Luiz Wendrechoski, figurando o segundo como sócio administrador (cláusula sétima). Além disso, o sócio Mario Luiz Wendrechoski possuía 14.850 cotas e o sócio João Luiz Wendrechoski detinha 150 cotas, ou seja, era sócio minoritário.
Em 29/09/2015, conforme se observa da 4ª alteração contratual (mov. 38.3), o Sr. João Maria Wendrechoski deixou a sociedade, sendo substituído por José Luiz Wendrechoski. E a empresa executada, como demonstra a 4ª alteração contratual, continuou a exercer as suas atividades no Condomínio Industrial do Município de Irati, localizado no Bairro Nhapindazal, na BR 277, Km 238. Vale dizer, quando o sócio João Maria Wendrechoski deixou a sociedade, não havia nada indicando que as atividades da empresa tenham sido encerradas.
Em 28/10/2015, ou seja, logo após o sócio João Maria Wendrechoski ter deixado a sociedade, a sua esposa e o seu filho constituíram uma nova empresa, denominada Wendrechoski – Comércio e Distribuição de Alimentos Ltda, com objeto social semelhante ao da empresa executada – comércio atacadista e varejista de frangos, frios, leite e seus derivados, queijos e iogurtes (cláusula terceira). E a sede da nova empresa, como demonstra o seu contrato social (mov. 62.3), estava localizada na Rua Ipiranga nº 500, Alto da Glória, Irati/Pr, ou seja, em endereço diverso ao da empresa executada, que se situava no Condomínio Industrial de Irati.
Agravo de Instrumento nº 0017980-07.2021.8.16.0000 – fls. 5/9 Portanto, percebe-se que, após a constituição da agravante, que se deu ano de 2015, não há qualquer indicativo de que a executada já tenha encerrado as suas atividades. É bem provável que ambas as empresas passaram a exercer as suas atividades concomitantemente. Ao lado disso, não há dúvida de que a agravante, quando constituída, não passou a exercer as suas atividades no mesmo endereço da devedora, pois, além de no contrato social da agravante ter constado que a sua sede está localizada em endereço diverso ao da executada, o próprio oficial de justiça responsável pela citação da executada, como anteriormente visto, certificou, no ano de 2019, que a executada havia encerrado as suas atividades e que nenhuma outra empresa estava a atuar no seu endereço.
Não se nega que, no ano de 2018, conforme se observa da terceira alteração do contrato social da agravante (mov. 62.2), concretizada em 19/07/2018, que os seus sócios alteraram o endereço da sociedade para a “Rodovia BR 277 Km 237 Condomínio Industrial s/nº, Sala 04 05 e 06, Nhapindazal, IRATI-PR, CEP 84.500-000”. Vale dizer, alteraram a sua sede para o Condomínio Industrial de Irati, ou seja, para o mesmo distrito em que a executada estava sediada.
Ocorre, entretanto, que o Condomínio Industrial de Irati não possui um único barracão, sendo possível que as salas utilizadas pela agravante não coincidissem com as que foram utilizadas pela executada, até porque o endereço indicado no contrato social da agravante não é inteiramente coincidente com o da executada. Enquanto a executada está sediada nas salas 04, 05 e 06 do Condomínio Industrial, a executada estava, pelo que se vê da sua 4ª alteração contratual, realizada em 29/09/2015, estava, sediada na “Alameda nº 01, nº 175-A, Condomínio Industria, Bairro Nhapinzal, BR 277, Km 238, Município de Irati, CEP: 84.500-000”.
Em outras palavras, embora a agravante tenha se mudado para o Condomínio Industrial de Irati, no qual a executada exercia as suas atividades, passou a ocupar barracões diferente ao que era ocupado pela executada. Agravo de Instrumento nº 0017980-07.2021.8.16.0000 – fls. 6/9 De outra banda, os veículos utilizados pela executada não foram transferidos para a agravante, tanto que vendidos para terceiros – o próprio exequente, no mov. 42.1, ao tomar conhecimento desse fato e, inclusive, da existência de sentença proferida em embargos de terceiro à penhora concretizada em outros autos de execução anuiu com que os bloqueios realizados via RENJUD nos autos de execução fiscal fossem levantados.
Na verdade, no caso em exame, os únicos elos a ligar a empresa executada à sociedade agravante consistem no fato de que o ex-sócio minoritário da executada, Sr. João Maria Wendrechoski, e que não tinha poderes de administração – das 15.000 cotas, João Maria possuía apenas 150; as demais 14.850 pertenciam ao sócio Mario Luiz Wendrechoski –, passou a integrar o quadro social da agravante no ano de 2016 e, ainda, no fato de que as duas empresas exploram atividades semelhantes.
Tais fatos não permitem o reconhecimento da ocorrência de sucessão empresarial para os fins do art. 133 do Código Tributário Nacional. E isso porque a mencionada norma legal estabelece que aquele que “adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo de comércio ou estabelecimento adquirido, devido até à data do ato”.
Ora, para reconhecer-se a sucessão tributária, que consiste em uma medida gravosa e excepcional, necessário se faz a existência de elementos concretos e objetivos a indicar, de forma segura, que uma empresa, mesmo que de fato, tenha sucedido outra, ou seja, tenha substituído outra empresa, passando, com outro nome, a exercer as atividades da empresa anterior, valendo-se, inclusive, de parte da estrutura da empresa sucedida.
Esta prova, nos presentes autos, não se faz presente, pois, reitere- se, os únicos elos entre as empresas são os fatos de um dos atuais sócios da agravante já ter, na condição de sócio minoritário e sem poderes de gerência, integrado o quadro social da Agravo de Instrumento nº 0017980-07.2021.8.16.0000 – fls. 7/9 empresa executada, e a similaridades das atividades entre as duas empresas. Tais fatos, entretanto, ainda que o ex-sócio tenha grau de parentesco com o sócio remanescente da empresa executada, não possibilitam, com segurança, chegar à conclusão e que tenha ocorrido sucessão empresarial presumida.
Para se chegar a essa conclusão haveria necessidade de outros elementos a demonstrar, com maior segurança, a alegada sucessão empresarial – por exemplo: a utilização, pela nova empresa, dos equipamentos e da estrutura da empresa anterior, ou seja existência de sérios indicativos de transferência do fundo de comércio para a nova empresa; a atuação no mesmo local em que a empresa desempenhava as suas atividades; c) poderes de gerência com os mesmos sócios.
Essa, entretanto, como visto, não é a hipótese dos autos. Aqui faz-se oportuna a transcrição de ementas de julgamentos deste Tribunal de Justiça que, em hipóteses semelhantes a que se apresenta, adotou o mesmo entendimento: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PEDIDO PARA INCLUSÃO DA EMPRESA AGRAVANTE NO POLO PASSIVO DA AÇÃO, POR CONFIGURAÇÃO DE SUCESSÃO EMPRESARIAL. DEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU.
IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO DE LOCAÇÃO DO IMÓVEL QUE, POR SI SÓ, NÃO CARACTERIZA SUCESSÃO EMPRESARIAL, AINDA QUE AS ATIVIDADES COMERCIAIS SEJAM SIMILARES. AUSÊNCIA DE QUALQUER LIAME ENTRE A EMPRESA ORIGINARIAMENTE EXECUTADA E A AGRAVANTE. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AQUISIÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO OU DO ESTABELECIMENTO (ARTIGO 133 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL). EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO, POR ILEGITIMIDADE.
MEDIDA QUE SE IMPÕE. CONDENAÇÃO DO EXEQUENTE AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
DECISÃO
DE PRIMEIRO GRAU REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (TJPR - 2ª C.Cível - 0052385-74.2018.8.16.0000 - Pitanga - Rel.: Desembargador Stewalt Camargo Filho - J. 03.05.2019). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. ART. 133 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
DECISÃO
QUE DEFERE A INCLUSÃO DE NOVA EMPRESA NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL A TÍTULO DE SUCESSORA TRIBUTÁRIA. EMPRESA QUE CONTINUA A EXPLORAR, NO MESMO LOCAL, ATIVIDADE COMERCIAL IGUAL À ANTERIORMENTE EXERCIDA POR OUTRA. CIRCUNSTÂNCIA INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A OCORRÊNCIA DE SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DE AQUISIÇÃO DO Agravo de Instrumento nº 0017980-07.2021.8.16.0000 – fls. 8/9 FUNDO DE COMÉRCIO OU DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL.
PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCLUSÃO DA RECORRENTE DO POLO PASSIVO DA RELAÇÃO JURÍDICO-PROCESSUAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PROVIDO.” (TJPR, AI nº 0013764- 08.2018.8.16.0000, Rel. Des. Eduardo Sarrão, 3ªC.Cível, DJe 07/02/2019) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA EM SEDE DE CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA. SUCESSÃO IRREGULAR DE EMPRESAS AFASTADA. INCONFORMISMO DO EXEQUENTE. NÃO PRESUNÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DO FUNDO DE COMÉRCIO. CARACTERIZAÇÃO. EMPRESAS COM CONSTITUIÇÃO SOCIETÁRIA DISTINTAS. EXERCÍCIO DE MESMA ATIVIDADE EMPRESARIAL E A COINCIDÊNCIA DE ENDEREÇO QUE NÃO DEMONSTRAM A SUCESSÃO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA O SEU RECONHECIMENTO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOMINANTE. - O exercício da mesma atividade empresarial e o mesmo endereço não são suficientes para configurar a sucessão empresarial irregular, devendo ser demonstrada, no caso concreto, a efetiva transferência do fundo de comércio através de outros indícios capazes de comprovar a ocorrência de fraude. - A mera contratação de algumas pessoas ligadas a antiga empresa, bem como o fato de um dos sócios morar há 200 km da sede da empresa, também não são suficientes para caracterizar fraude e, por conseguinte, sucessão empresarial.
Recurso não provido.” (TJPR, AI nº 0034240- 67.2018.8.16.0000, Rel. Des. Péricles Bellusci de Batista Pereira, 18ªC.Cível, DJe 18/10/2018) (g/n). Portanto, não havendo indícios suficientes para justificar o reconhecimento da sucessão empresarial, ao menos neste primeiro e sumário exame, outra não pode ser a conclusão senão a de que há probabilidade de a agravante obter êxito neste recurso. Ao lado da relevância da fundamentação, caso não seja deferido o pleito para que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, a agravante corre o risco de sofrer dano de difícil reparação, pois o Estado do Paraná, conforme se observa da petição de mov. 81.1 dos autos do processo da ação de execução fiscal, já postulou a constrição judicial de R$ 216.225,36 da empresa agravante, a qual, se concretizada, não há dúvida, dificultará a continuidade das suas atividades, até porque se trata de microempresa.
Agravo de Instrumento nº 0017980-07.2021.8.16.0000 – fls. 9/9 VÊ-se, diante do que foi exposto, que a suspensão dos efeitos da decisão agravada é medida que se impõe.
Posto isso:
I – Com fulcro no art. 995, parágrafo único, c/c art. 1019, inc. I, todos do novo Código de Processo Civil, defiro o pleito para que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso e, como consequência, suspendo os efeitos da decisão agravada.
II – Comunique-se, de imediato, o teor da presente decisão ao Dr. Juiz a quo.
III – Após, proceda-se à intimação da parte agravada, bem como da parte interessada, para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, inc. II, do Código de Processo Civil.
IV – Apresentadas contrarrazões ou decorrido o prazo sem que o sejam, voltem conclusos. Curitiba, 08 de abril de 2021. Desembargador EDUARDO SARRÃO – Relator (Documento Assinado Digitalmente)
