UNIMED CURITIBA - SOCIEDADE COOPERATIVA DE MEDICOS, JOSÉ PEDRO ZGODA MITOSO
Advogados
FERNANDO CEZAR VERNALHA GUIMARAES (OAB 20738/PR), LUIZ FERNANDO CASAGRANDE PEREIRA (OAB 22076/PR), MARIANA BORGES DE SOUZA (OAB 66405/PR), FELIPE AZEREDO COUTINHO MARTORELLI DE JESUS (OAB 46370/PR), JULIANO CALDAS POZZO (OAB 44064/PR)
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0023175-36.2022.8.16.0000 DA 11ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA AGRAVANTE: UNIMED CURITIBA - SOCIEDADE COOPERATIVA DE MÉDICOS AGRAVADO: JOSÉ PEDRO ZGODA MITOSO representado(a) por PEDRO IVAN MITOSO JÚNIOR TERCEIRO: PEDRO IVAN MITOSO JÚNIOR RELATOR: DESEMBARGADOR MARCO ANTONIO ANTONIASSI
I - Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por UNIMED CURITIBA - SOCIEDADE COOPERATIVA DE MÉDICOS contra a decisão de mov. 8.1- 1º grau proferida na Ação de Obrigação de Fazer para Entrega de Medicamento com Pedido de Tutela Provisória de Urgência sob nº 0007569-62.2022.8.16.0001, que deferiu a tutela de urgência para determinar “à Requerida que, imediatamente após o recebimento da intimação desta decisão, cumpra a obrigação de fazer, pertinente à autorização e cobertura do tratamento indicado pelo médico assistente ao Autor, com a utilização do medicamento Canabidiol Aura Pharma – Cani Brands 6000 mg, nos termos da prescrição médica de seq. 1.13, inclusive na quantidade necessária para o período de 01 (um) ano de tratamento, que totalizam 24 (vinte e quatro) frascos”, sob pena de multa diária fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Em suas razões, aduz a agravante que a decisão agravada comporta reforma em razão da ausência de probabilidade do direito alegado pelo autor ora agravado, haja vista a inexistência de dever de fornecimento de tratamentos sem previsão contratual. Sustenta que o medicamento é de uso domiciliar, e não consta da lista de exceção para fornecimento de medicamento domiciliar indicado na DUT do Rol de Procedimentos da ANS.
Defende que a operadora não tem obrigação de fornecer referido medicamento com base no art. 10, inc. I da Lei nº 9.656/98, apenas em caso de medicamento para tratamento de câncer, o que não é o caso. Alega que conforme Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.2 (vacm) recente decisão do STJ no Recurso Especial Repetitivo nº 1.733.013/PR os medicamentos e procedimentos não previstos no rol da ANS não obrigam a operadora do plano a custeá-los.
Destaca que não há violação ao direito de informação, posto que a cláusula restritiva que prevê a exclusão de tratamentos domiciliares foi delimitada de maneira expressa no contrato. Defende que é dever do Estado prestar assistência à saúde, nos termos do da Constituição Federal, por meio do Sistema Único de Saúde- SUS, sendo que as operadoras de planos de saúde prestam serviço de forma suplementar a assistência à saúde garantida pelo Estado.
Enfatiza a ausência de perigo da demora, pois sequer se pleiteia um medicamento em si, mas sim de um produto derivado da cannabis, sendo que a autorização de uso pela Anvisa, não vincula a operadora de saúde, a qual não pode ser obrigada a cobrir produto de uso domiciliar não destinado ao tratamento de câncer. Salienta, também a ausência de demonstração da urgência do deferimento do pleito liminar, considerando a inexistência de comprovação de que o tratamento do autor foi interrompido, pois o agravado vem custeando o tratamento de forma particular.
Sustenta que estão presentes os requisitos necessários para a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Pugna pela concessão de efeito suspensivo ao recurso, e ao final, pleiteia pela reforma da decisão agravada. Subsidiariamente, requer o provimento do recurso para dilatar o prazo para cumprimento da obrigação e reduzir a multa diária fixada, ante a sua desproporcionalidade. É a breve exposição.
II- Presentes os requisitos de admissibilidade, admito, por ora o processamento do recurso. Como visto no relatório, o presente recurso se volta contra a decisão de mov. 8.1- 1º grau proferida na Ação de Obrigação de Fazer para Entrega de Medicamento com Pedido de Tutela Provisória de Urgência, que concedeu a tutela de urgência pleiteada pelo agravado, nos seguintes termos: Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.3 (vacm) “(...) Autos nº. 0007569-62.2022.8.16.0001
1. Trata-se de pedido de antecipação dos efeitos da tutela de mérito formulado por JOSÉ PEDRO ZGODA MITOSO, neste ato representado por seu genitor PEDRO IVAN MITOSO JÚNIOR, devidamente qualificado, com a finalidade de compelir a Requerida, empresa operadora de plano de saúde, ao cumprimento de obrigação de fazer, pertinente à cobertura do tratamento indicado pelo médico assistente ao Autor, com a utilização do medicamento Canabidiol Aura Pharma – Cani Brands 6000 mg.
2. Alega que a sua pretensão sumária está amparada pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor e da legislação aplicável à espécie, que estão presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano, e requer a concessão da antecipação dos efeitos da tutela de mérito, com a emissão do provimento mandamental que assegure a cobertura do tratamento pretendido.
3. Passamos a analisar o pedido.
4. Prefacialmente, merece ser registrado que a relação jurídica declinada na causa de pedir, apresenta-se como nítida relação de consumo, que como tal, deve ser orientada pelas disposições do Estatuto Consumeirista.
5. Pois bem. Primeiramente, assevero que a lei n. 9.656/98, que regulamentou a operação dos planos de saúde no País, estabeleceu no seu art. 12, incisos I à VII, as exigências mínimas dos serviços a serem oferecidos pelo plano, a depender obviamente, dos termos da cobertura contratada, a qual poderá contemplar atendimento ambulatorial, hospitalar, odontológico e obstétrico.
6. O art. 12, inciso I, alínea b, da referida lei, por seu turno estabelece exigências mínimas quando o contrato abranger o atendimento ambulatorial, que diga-se de passagem, corresponderia salvo melhor juízo, à cobertura mais básica do plano. Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.4 (vacm)
7. Com efeito, assim dispõe o art. 12, I, b, da lei n. 9.656/98, in verbis: Art.
12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1 do art. 1 desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
I - quando incluir atendimento ambulatorial: b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente;
8. Da exegese que se extrai do dispositivo supra, permite-se concluir que, ainda que a modalidade de cobertura contratada pelo Autor seja a mais singela – ambulatorial -, o plano de saúde não poderia excluir a cobertura de tratamentos solicitados pelo médico assistente. E no caso em apreço, não estamos falando de patologia que em tese, poderia dar azo à discussão quanto à sua exclusão da cobertura, pois o Autor necessita submeter-se a tratamento específico.
9. Por este ângulo, entendo que a recusa da Requerida em autorizar o tratamento pretendido, além de afrontar o Princípio da Proporcionalidade em senso estrito, impõe uma indevida restrição na cobertura do plano de saúde, violando o dispositivo legal da lei n. 9.656/98 supracitado, especialmente porque a solicitação médica do tratamento não poderia ser discutida pela operadora do plano de saúde em tela.
10. E a rigor, o próprio STJ já sufragou este posicionamento, que atualmente é pacífico na Corte, senão vejamos os seguintes recentes julgados abaixo, que bem elucidam o tema ora versado, in verbis: (...)
11. Quanto ao medicamento utilizado pelo autor em seu Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.5 (vacm) tratamento, deve ser ponderado que ele já conta com a autorização sanitária da Anvisa, sendo objeto da Resolução-RE n. 527/2022, conforme mencionado pelo autor na inicial. Neste aspecto, tratando-se de medicamento que conta com a autorização da agência reguladora (Anvisa), o plano de saúde não poderia negar a cobertura sob este fundamento.
12. Menciono abaixo, precedente recente emanado da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, nesse sentido:
13. Quanto ao fundamento utilizado pela requerida em sua negativa formal de seq. 1.18, de que não há obrigatoriedade de fornecimento do medicamento ao autor por referir-se a tratamento domiciliar e distinto dos tratamentos antineoplásico e imunobiológicos, deve ser ponderado que também não assiste razão à requerida, já que, conforme ponderado na fundamentação supra, o autor já foi submetido a outros tratamentos anteriores, os quais, todavia, não alcançaram o resultado desejado, o que enseja a procura de outros tratamentos, tais como o ora pretendido, realizado com o medicamento Canabidiol Aura Pharma – Cani Brands 6000 mg.
Assim, embora trate-se de medicamento ministrado em ambiente domiciliar, não vislumbro esse fundamento como suficiente para afastar a obrigatoriedade da cobertura pela operadora de plano de saúde.
14. Menciono ainda, recente julgado emanado da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo ao em apreço: (...)
15. Desta forma, na minha ótica, em tendo havido ampla recomendação e solicitação médica para o tratamento pretendido, a operadora do plano de saúde não pode negar a sua cobertura.
16. Por este prisma, e diante da solicitação médica que instruiu a inicial, entendo que faz-se presente a probabilidade do direito, primeiro requisito apto a assegurar a concessão da tutela de remoção do ilícito pretendida. Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.6 (vacm)
17. Com relação ao perigo de dano, da mesma forma, faz-se presente com bastante intensidade, pois notadamente na hipótese do Autor, que está sendo submetido a tratamento específico, o fator temporal pode ser decisivo para que o tratamento seja satisfatório, o que sem dúvida, exige a intervenção do Poder Judiciário através da tutela de remoção do ilícito pretendida.
18. Isto posto, CONCEDO a tutela de remoção do ilícito pretendida pelo Autor, o que faço com fundamento no art. 497, caput e art. 497, parágrafo único, ambos do CPC, determinando à Requerida que, imediatamente após o recebimento da intimação desta decisão, cumpra a obrigação de fazer, pertinente à autorização e cobertura do tratamento indicado pelo médico assistente ao Autor, com a utilização do medicamento Canabidiol Aura Pharma – Cani Brands 6000 mg, nos termos da prescrição médica de seq. 1.13, inclusive na quantidade necessária para o período de 01 (um) ano de tratamento, que totalizam 24 (vinte e quatro) frascos.
19. FIXO, multa diária (astreintes), no valor de R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS), até o terceiro dia subsequente à intimação desta decisão, sem que a presente ordem mandamental tenha sido atendida pela Requerida, o que faço com fulcro no art. 536, §1º do CPC. (...)”. Pretende a agravante a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Dispõe o art. 995 do Código de Processo Civil: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.7 (vacm) do recurso. 1 Em comentários a este dispositivo legal, Araken de Assis assevera que ele se superpõe, parcialmente, com a redação do art. 1.019, inc.
I, do Digesto Processual Civil, de maneira que os requisitos daquele servem para o deferimento de qualquer das providências previstas neste. Vale dizer, tanto para a concessão de efeito suspensivo quanto para a antecipação da tutela recursal, cabe ao relator a verificação da presença de dois requisitos, a saber (a) a probabilidade de provimento do recurso, e (b) o risco de a decisão hostilizada ocasionar dano grave, de difícil ou impossível reparação ao recorrente.
No presente caso, em sede de cognição sumária verifica-se que estão presentes os pressupostos autorizadores para a parcial concessão do almejado efeito suspensivo. Num primeiro momento, importante lembrar que a discussão se restringe ao preenchimento dos requisitos da tutela de urgência, posto que a cognição não exauriente do agravo de instrumento permite apenas concluir se a decisão que deferiu a tutela de urgência, com amparo nos documentos lá constantes, foi acertada ou não.
O art. 300 do Código de Processo Civil estabelece que a tutela de urgência será concedida quando “houver elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”. Acerca da probabilidade do direito, Fredie Didier Jr., Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira destacam que: "A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito.
O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito). O magistrado precisa avaliar se há elementos que evidenciem a probabilidade de ter 1 In Manual dos Recursos. 8ª. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 643. Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.8 (vacm) acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art.300, CPC).
Inicialmente, é necessária a verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazidas pelo autor. É preciso que se visualize, nessa narrativa, uma verdade provável sobre os fatos, independentemente da produção de prova. Junto a isso, deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo 2 aos efeitos pretendidos".
Por outro lado, sobre o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero ensinam que "a tutela provisória é necessária simplesmente porque não é possível esperar, sob pena de o ilícito ocorrer, continuar ocorrendo, ocorrer novamente, não ser removido ou de dano não ser reparado ou reparável no futuro. Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo na demora.
Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização 3 imediata ou futura do direito". . É oportuno destacar, ainda, que embora o Estado tenha o dever de prestar a todos a assistência à saúde, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, sobreleva anotar que a Lei nº 9.961/2000, criou a ANS- Agência Nacional de Saúde com prazo de duração indeterminado e atuação em todo o território nacional, como “órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde” (art. 1º), cuja finalidade institucional é a de “promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto as suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País” (art. 22 In Curso de Direito Processual Civil.
11. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 608-609. 3 In Novo Código de Processo Civil comentado.
2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 383. Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.9 (vacm) 3º). Além do mais, ainda que fosse o caso de eventual fornecimento do tratamento pela rede universal não desobriga a ré de cumprir suas obrigações contratuais. Nesse sentido: "APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. APELAÇÃO INTERPOSTA POR TERCEIRO PREJUDICADO.
Demonstrado o interesse jurídico na demanda, na forma do art. 966, parágrafo único, do CPC/15. Recurso admitido. CERCEAMENTO DE DEFESA. Inocorrência. O juiz é o destinatário da prova, competindo-lhe aferir da conveniência e oportunidade para o julgamento antecipado da lide. Desnecessidade de produção de outras provas no caso concreto. INCORREÇÃO DO VALOR DA CAUSA. Não verificação. Pretensão a obrigação de fazer de valor inestimável que afasta a aplicação do art. 292, §2º, do CPC/15.
Valor fixado adequadamente na origem. NEGATIVA DE COBERTURA. Descabimento. Autor diagnosticado com Amiotrofia Espinhal Progressiva (AME). Prescrição de SPINRAZA (NUSINERSENA), único medicamento registrado no Brasil para o tratamento da doença, segundo o Ministério da Saúde. Fármaco registrado na ANVISA, apesar de ser importado. Cobertura devida. Precedente do
C. STJ firmado no julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos 1.712.163/SP e 1.726.563/SP. Aplicação do CDC e da Súmula 102 do E. TJSP. O fato de o medicamento ter sido incorporado ao SUS não obriga o beneficiário de plano de saúde a buscar seu tratamento na rede pública. Precedentes do E. TJSP. Contrato firmado entre a estipulante e a operadora que não pode ser oponível ao beneficiário para prejudicá-lo.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. Verba que deve ser fixada por equidade, evitando-se o enriquecimento sem causa do advogado. RECURSO DA SUL AMÉRICA PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSOS DA COLGATE- PALMOLIVE E DO AUTOR NÃO PROVIDOS." (TJSP; Apelação Cível 1016893-75.2019.8.26.0554; Relator (a): Rosangela Telles; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santo André - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/07/2020; Data de Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.10 (vacm) Registro: 15/07/2020)- destaquei.
Na casuística, a probabilidade do direito invocado pelo autor está consubstanciada no fato dele ser beneficiário do plano de saúde contratado junto a ré, e, nesta qualidade possuir cobertura para as patologias que a acometem. Do exame dos documentos que instruíram a exordial, em especial os laudos médicos acostados nos movs. 1.8 e 1.12-1º Grau, denota-se que o ora agravado, JOSÉ PEDRO ZGODA MITOSO, atualmente com 7 anos de idade, faz acompanhamento médico devido ao quadro de Transtorno do Espectro Autista - TEA (F84) e Transtorno Opositivo Desafiador - TOD (F91.3), e diante do insucesso na utilização de outras medicações, os médicos assistentes solicitaram para o seu tratamento o uso do medicamento à base de canabidiol “CBD Aura Pharma Oil 6000mg - 30ml”.
Confira-se (mov. 1.12- 1º grau): “O paciente JOSÉ PEDRO ZGODA MITOSO, atualmente com 6 anos de idade, faz acompanhamento médico devido ao quadro de Transtorno do Espectro Autista - TEA (F84) e Transtorno Opositivo Desafiador - TOD (F91.3). Responsável refere gestão tranquila, sem intercorrências, porém, que desde os primeiros meses de vida seu filho apresentava comportamento diferenciado, com muita dificuldade para dormir e sono muito desregulado.
Relata que o paciente teve dificuldade para se adaptar em ambiente escolar devido ao comportamento agitado e estereotipias típicas do TEA, a exemplo de caminhar nas pontas dos pés, mantendo pouca interação social. Menciona que durante o período escolar não interagia com os demais colegas, restringindo sua socialização apenas com seu pai e sua mãe. Refere que durante as crises de raiva o paciente fica agressivo e está começando a agredir os seus pais com beliscões, tapas e murros.
Responsável refere que o paciente já fez uso de Risperidona, o qual além de não surtir efeito desejado também provocou diversos efeitos colaterais, a exemplo de compulsão alimentar e aumento da prolactina. Paciente iniciou uso associado de extrato rico em Canabidiol- CBD na tentativa de amenizar e controlar Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.11 (vacm) tais sintomas, que trouxe uma melhora comportamental expressiva segundo o responsável.
Responsável também conta que o CBD melhorou muito a interação social, a concentração, resistência a frustações e as crises de agressividade do paciente, principalmente quando contrariado. Relata também que durante o perído em que o paciente está utilizando o CBD a criança e a família tiveram uma melhora significativa da qualidade de vida. Deste modo, tendo em vista que apenas as medicações convencionais já utilizadas foram insuficientes para controlar o quadro sintomático do TEA e do TOD e considerando que o paciente já iniciou uso de extrato rico em Canabidiol, com boa adaptação, apresentando resultados positivos relevantes, é bem indicada a continuidade do tratamento com CBD ( Aura Pharma 6000mg), sob pena de perder os pontos já obtidos, com consequente perda da qualidade de vida do paciente e de seus familiares”.
A despeito da existência de cláusula de exclusão da cobertura para medicamento de uso domiciliar, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de ser abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar. Neste sentido: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO PARAUSO DOMICILIAR.
RECUSA INDEVIDA. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. SÚMULA83/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. MULTA PREVISTANO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015.NÃO INCIDÊNCIA.
1. Revela-se abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar. Precedentes do STJ.
2. "Não é cabível a majoração dos honorários recursais, por ocasião do julgamento do agravo interno, tendo em vista que a referida verba deve ser aplicada, apenas uma vez, em cada grau de jurisdição, e não a cada recurso interposto na mesma instância" (AgInt no AREsp Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.12 (vacm) 1374512/SP, Rel. Ministro MARCOAURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/4/2019,DJe 6/5/2019)
3. Em que pese o não provimento do agravo interno, a sua interposição, por si só, não pode ser considerada como protelatória, de modo que incabível a aplicação de penalidade à parte que exerce regularmente faculdade processual prevista em lei, nos termos do artigo 1.021, § 4°, do CPC.4. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1433371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABELGALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe24/09/2019). “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DESAÚDE.
1. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO PARA USODOMICILIAR. RECUSA INDEVIDA. ABUSIVIDADE DECLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. SÚMULA83/STJ.
2. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.1. Revela-se abusivo o preceito excludente do custeio do medicamento prescrito por médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar. Precedentes.2. Agravo interno improvido.” (AgInt no REsp 1791639/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIOBELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe16/05/2019). No mesmo sentido, é o entendimento desta Corte, inclusive no que atine ao fornecimento de medicamentos à base de Canabidiol, objeto da recusa pela operadora do plano de saúde: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR – PLANO DE SAÚDE – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
DECISÃO
QUE DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – LIBERAÇÃO DO MEDICAMENTO CANABIDIOL 200MG/ML PARA TRATAMENTO DE BENEFICIÁRIA AUTISTA COM CRISES EPILÉPTICAS E SURTOS PSICÓTICOS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR – IRRELEVÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Presentes os pressupostos da probabilidade do Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.13 (vacm) direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, consoante preconiza o artigo 300 do Código de Processo Civil, impõe-se a concessão de tutela antecipada de urgência para a liberação do fornecimento do medicamento prescrito pelo neuropediatra que assiste a agravada.” (TJPR - 8ª C.Cível - 0066785-25.2020.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ADEMIR RIBEIRO RICHTER - J. 23.03.2021). (g. n.) Neste ponto, a alegação de que o medicamento pleiteado não consta do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, atualmente estabelecido por meio da RN 465/2021 não socorre a apelante, porquanto o rol de procedimentos previsto em atos normativos da Agência Nacional de Saúde (ANS) é meramente exemplificativo.
Nesse sentido, mutatis mutandis, os seguintes julgados deste Tribunal: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. PLANO DE SAÚDE. DIAGNÓSTICO DE CÂNCER DE MAMA. INDICAÇÃO DE USO DO MEDICAMENTO QUIMIOTERÁPICO ABEMACICLIB (VERZENIOS). NEGATIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE AMPARADA NA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE (ANS).
IRRELEVÂNCIA. ROL EXEMPLIFICATIVO. CLÁUSULA ABUSIVA. PRECEDENTE RECENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. PLANO DE SAÚDE QUE NÃO PODE LIMITAR O TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ESPECIALISTA. DOENÇA ABRANGIDA PELO PLANO CONTRATADO. RECUSA INDEVIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 8ª C.Cível - 0002544- 43.2019.8.16.0108 - Mandaguaçu - Rel.: Desembargador Mário Helton Jorge - J. 17.08.2020 - destaquei) “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – AUTORA ACOMETIDA POR ARTERITE DE TAKAYASU (CID 10 M31.4) – FORNECIMENTO DO FÁRMACO INFLIXIMABE Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.14 (vacm) – TERAPIA BIOLÓGICA ANTI-TFN – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS – IRRELEVÂNCIA – CATÁLOGO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – RESTRIÇÃO DE ALTERNATIVAS DE TRATAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – PROCEDIMENTO ADEQUADO AO CASO – PRECEITUAÇÃO – INCUMBÊNCIA DO RESPECTIVO MÉDICO ASSISTENTE – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. O catálogo de procedimentos estabelecido pela ANS ostenta, a bom rigor, caráter eminentemente exemplificativo, sendo vedada, ipso facto, a restrição de cobertura a outras metodologias declaradas necessárias pelos profissionais médicos que acompanham seus respectivos pacientes.
2. A prescrição do tratamento adequado é responsabilidade do respectivo médico assistente, sendo certo, dessarte, que a negativa do plano de saúde caracteriza ingerência indevida e viola, de conseguinte, os princípios da boa-fé, da equidade e da razoabilidade que regem as relações de consumo (CDC art. 51, IV e § 1º, II).” (TJPR - 10ª C.Cível - 0023928-05.2019.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: Desembargador Domingos Ribeiro da Fonseca - J. 09.09.2020 - destaquei) Não se desconhece que recentemente a Quarta Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.733.013/PR, de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, decidiu pela inviabilidade do entendimento de que o rol de procedimentos e eventos em saúde elaborado pela ANS é meramente exemplificativo.
Todavia, na fundamentação de seu voto, o próprio e. relator ressalvou a possiblidade de, em situações pontuais, o magistrado determinar o fornecimento de determinada cobertura que constate ser efetivamente imprescindível, nos seguintes termos: “(...) Dessarte, por óbvio, não se está a dizer, sob pena de violação ao próprio princípio do acesso à justiça e estabelecimento ilegal de presunção absoluta (jure et de jure) de higidez dos atos da Administração Pública, que não possa existir situações pontuais Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.15 (vacm) em que o Juízo, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, ou mesmo se valendo de nota técnica dos Nat-jus, em decisão racionalmente fundamentada, não possa determinar o fornecimento de determinada cobertura que constate ser efetivamente imprescindível, com supedâneo em medicina baseada em evidência (clínica) (...)” Se não bastasse isso, o entendimento do citado precedente não vem sendo acompanhado pela e.
Terceira Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça, a qual mantém o entendimento no sentido de que o rol da ANS é mínimo e exemplificativo. Nesse sentido: “AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM). DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO.
INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃO- PACIENTE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA.1. Controvérsia acerca da recusa de cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método, sem obter êxito definitivo.2.
Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato.
3. Caso concreto em que a necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.16 (vacm) alcançado êxito.4. Aplicação do entendimento descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato.5.
Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS.6. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (STJ – AgInt no REsp 1829583/SP - TERCEIRA TURMA – Relator Ministro Paulo de Tarso Sanverino – J. 22.06.2020).
Relevante consignar que tratamento não foi escolhido pelo autor por mera liberalidade, mas prescrito por profissional médico assistente responsável pelo seu tratamento após o a utilização de outros medicamentos não terem surtido o resultado necessário. Sob tal perspectiva, não cabe ao plano de saúde dizer a quais tratamentos a segurada deve se submeter, visto que o médico que a acompanha é quem possui condições de prescrever o tratamento mais adequado e mais eficaz para a paciente, sendo descabida a interferência da operadora do plano de saúde.
Vale dizer, os planos de saúde podem delimitar quais doenças serão cobertas pelo plano, porém, se determinada patologia estiver coberta, não pode a operadora do plano de saúde restringir o medicamento, a técnica ou o material a ser utilizado, pois, a definição do tratamento compete ao médico responsável, e, neste particular, o agravante não comprovou que a doença que acomete o autor está expressamente excluída do plano de saúde contratado.
Por fim, o perigo de dano se consubstancia no fato de que, considerando o quadro clínico apresentado pelo recorrido a suspensão na realização do tratamento prescrito poderá acarretar na perda dos resultados positivos obtidos com o tratamento. Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.17 (vacm) Ademais, deve ser considerado, ainda, que se trata de criança com apenas 7 anos de idade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser observada no que diz respeito aos seus direitos, os quais devem ser assegurados, não apenas pela família e pelo Estado, mas por toda a sociedade, nos termos do artigo 227, caput, da CF/88.
Cumpre ressaltar que o risco de irreversibilidade da medida é muito maior para o agravado, que sofre com a patologia que lhe acomete, do que à operadora ora agravante, de reconhecido porte financeiro, e que caso a tutela venha a ser revogada, bastará ao juízo condenar aquela à restituição dos valores por si custeados. Ou seja, no cotejo do direito ao suporte à vida do agravado e no interesse puramente econômico da agravante, o primeiro deve prevalecer.
Em resumo, o direito do autor foi suficientemente delineado, assim como o perigo de dano e risco ao resultado útil do processo, de modo que a concessão da tutela pelo juiz da causa foi adequada e a decisão agravada quanto a determinação de fornecimento do medicamento não merece reparos. Por fim, em relação à multa diária fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) verifica-se a possibilidade da redução, uma vez que a multa imposta deve servir, em princípio, de estímulo para o cumprimento da determinação judicial, cabendo ao Juízo analisar as circunstâncias no caso concreto e o prejuízo pelo não cumprimento da ordem, a fim de arbitrar um valor que obrigue o destinatário ao cumprimento da obrigação.
Portanto, em que pese inexistir um limite máximo para a multa, poderá o juiz, a qualquer tempo, "quando a medida se mostrar desproporcional em 4 relação ao bem da vida que com ela se pretende resguardar" , alterar o valor das astreintes, reduzindo, aumentado ou limitando a um valor máximo, a fim de adequá-la a 4 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm. 2009, p. 443, v.
5. Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.18 (vacm) um montante razoável para o caso concreto. Assim, o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia é uma quantia que atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não sendo elevado a ponto de gerar enriquecimento sem causa, tampouco irrisório a ponto de provocar ínfimo decréscimo do patrimônio do lesante, desestimulando o cumprimento da obrigação e não se caracteriza como valor demasiadamente elevado, mormente considerando o conteúdo da obrigação.
A propósito já decidiu esta Corte de Justiça em caso análogo: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PLANO DE SAÚDE. LIMINAR DEFERIDA. AUTORA PORTADORA DE MEDULOBLASTOMA CLÁSSICO CEREBELAR. TRATAMENTO COM TERAPIAS MULTIDISCIPLINARES E USO DO MEDICAMENTO (CANABIDIOL). NEGATIVA DE COBERTURAPURODIOL SOB ALEGAÇÃO DE QUE AS TERAPIAS MULDISCIPLINARES E O MEDICAMENTO PRESCRITOS PARA A ENFERMIDADE QUE ACOMETE A PACIENTE NÃO CONSTAM NO ROL DA ANS.
IMPOSSIBILIDADE. ESCOLHA DO MÉTODO MAIS ADEQUADO QUE COMPETE AO MÉDICO. ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. AUSÊNCIA EXPRESSA DE EXCLUSÃO. DEVER DE FORNECER O TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO. PRECEDENTES. PRESTAÇÃO CONTINUATIVA. ENUNCIADO Nº 2 DA JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. NECESSIDADE DE REAVALIÇÕES PERIÓDICAS PARA MANUTENÇÃO D TRATAMENTO E EFICÁCIA DA MEDIDA. REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA DE URGÊNCIA PLEITEADA VERIFICADOS.
MANUTENÇÃO DA MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA NA ORIGEM. MEDICAMENTO IMPORTADO E TERAPIAS ATÍPICAS. PRAZO EXÍGUO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PARA 15 (QUINZE) DIAS. MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO. VALOR EXCESSIVO QUE COMPORTA REDUÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 9ª C.Cível - 0042671-90.2018.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU GUILHERME FREDERICO HERNANDES DENZ - J. 14.02.2019)- destaquei.
Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.19 (vacm) No que tange ao prazo fixado em 3 dias para o cumprimento da obrigação, de fato se trata de prazo exíguo, pois além de não levar em consideração os entraves burocráticos que a operadora de plano de saúde sabidamente enfrentará, vez que se trata de medicamento importado, funciona como verdadeiro estímulo ao descumprimento das decisões judiciais.
Deste modo deve ser possibilitado à operadora um prazo razoável para que possa, no mínimo, buscar um fornecedor que entregue o medicamento a preços razoáveis e o prazo de 3 dias é impossível de ser observado. Neste sentido já decidiu esta Corte de Justiça: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA PARA O MEDICAMENTO ERENUMAB 70MG/ML.
NOME COMERCIAL PASURTA. DEFERIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IRRESIGNAÇÃO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. AUTOR SOFRE DE MIGRÂNEA COMPLICADA CRÔNICA REFRATÁRIA (ENXAQUEQUA). MEDICAMENTO QUE, EMBORA TENHA COBERTURA CONTRATUAL, SEU FORNECIMENTO ESTA RESTRITO AOS CASOS ARROLADOS NA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO, ITEM Nº 65, DO ANEXO II, DA RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 428/2017, DA ANS. IRRELEVÂNCIA. MÉDICO ASSISTENTE JUSTIFICOU A NECESSIDADE DO TRATAMENTO, EM VIRTUDE DE TODOS OS OUTROS, A QUE O AUTOR FOI SUBMETIDO, TEREM FALHADO.
CASO ESPECÍFICO QUE JUSTIFICA O FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO PELO PLANO DE SAÚDE. MULTA DIÁRIA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA
DECISÃO. PRAZO DE 48 HORAS PARA CUMPRIMENTO. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRAZO ÍNFIMO QUE INCENTIVA O DESCUMPRIMENTO DAS DECISÕES JUDICIAIS. AUMENTO PARA 10 DIAS A CONTAR DA CITAÇÃO/INTIMAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 8ª C.Cível - 0033367- 96.2020.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Desembargador Mário Helton Jorge - J. 08.09.2020). Agravo de Instrumento nº 0023175-36.2022.8.16.0000 - fls.20 (vacm) Portanto, o prazo para cumprimento da decisão liminar deve ser elevado para 15 dias, a fim de possibilitar o efetivo cumprimento da obrigação.
Diante do exposto, com fundamento nos artigos 1.019, inciso I e 995, do Código de Processo Civil, DEFIRO parcialmente o pleito de concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, a fim de suspender parcialmente os efeitos da decisão recorrida, reduzindo o valor da multa diária para R$ 1.000,00 (mil reais), bem como para dilatar para 15 dias o prazo para cumprimento da liminar.
III – Comunique-se COM URGÊNCIA ao Juízo da causa o teor desta decisão.
IV –
Intime-se a parte Agravada para que, querendo, apresente resposta e documentos no prazo legal de quinze dias (NCPC, art. 1.019, II).
V – Na sequência, dê-se vista dos autos à douta Procuradoria- Geral da Justiça, para manifestação em 15 (quinze) dias (CPC, art. 1.019, III).
VI – Autorizo o chefe da divisão cível a assinar os expedientes necessários.
Publique-se. Curitiba, 28 de abril de 2022. MARCO ANTONIO ANTONIASSI Desembargador
