PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU – PR
SENTENÇA
Vistos e examinados os autos sob nº 0024253-77.2019.8.16.0030 de ação declaratória em que é autora COOPERATIVA DOS TAXISTAS DE FOZ DO IGUAÇU – COOPERTAXI CATARATAS e réu o MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU, já qualificados.
1 –
RELATÓRIO
Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição de indébito ajuizada por COOPERATIVA DOS TAXISTAS DE FOZ DO IGUAÇU – 1 PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU – PR COOPERTAXI CATARATAS contra o MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU, ambos qualificados nos autos. Alegou, em síntese, tratar-se de cooperativa que tem como objeto social a prestação de serviços de rádio taxi em favor dos cooperados taxistas, repassando a eles todo o ganho obtido com o labor.
Disse que o exercício dos atos típicos enquanto cooperativa não são tributáveis através do ISSqn em razão da não incidência, mas que mesmo assim o réu vem lhe cobrando o tributo, fazendo jus a repetição do valor indevidamente pago entre agosto de 2014 a junho de 2019. No mérito, pleiteou a declaração de não incidência do ISSqn sobre os atos típicos de cooperativa e a restituição do valor pago indevidamente nos últimos 05 anos.
Pediu liminar. A liminar foi deferida ao evento
14. O réu apresentou contestação (evento 22), na qual defendeu que os atos praticados com não associados devem ser tributados, tal como ocorre com a autora. Disse que os atos da autora não se limitam a prestação de serviços aos seus cooperados, mas são atos de captação de clientes diretamente no mercado e de operação dirigida a não associados. A autora impugnou a contestação (evento 28), reiterando os pedidos iniciais.
Houve a juntada de documentos (ev. 43). A autora pugnou pelo julgamento antecipado e o réu pela produção de prova pericial. 2 PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU – PR Houve sentença à seq. 54 a qual foi cassada para realização de prova pericial. Nomeado perito contábil, foram apresentados laudo e complementação (evs. 130 e 190). As partes foram intimadas para apresentarem memoriais escritos.
A parte autora preliminarmente alegou que houve descumprimento da liminar, uma vez que estava sendo realizada a cobrança do ISSQN. Defendeu que restou incontroverso qual é a atividade prestada pela autora e que não haveria prestação de serviços de transporte. Negou que realizaria atos atípicos da atividade cooperativa. Defendeu que não auferiria qualquer patrimônio, apenas praticaria atos de coordenação entre os taxistas, o que evidentemente seria um ato típico de cooperativa.
Argumentou que não há fato gerador de ISSQN e que sua cobrança seria ilegal e pediu a procedência da demanda. Por sua vez, o Município informou que estaria sendo cobrado o ISSQN atual na condição de substituto tributário, ante a ausência de retenção do tributo. Asseverou que inexiste prova do direito invocado e pediu a improcedência da demanda.
É o relatório necessário.
DECIDO. 3
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2 – FUNDAMENTAÇÃO Do descumprimento da liminar Ao que se depreende, ainda haveria a cobrança de ISSQN em face da autora. Contudo, conforme trazido pelo Município, o ISSQN cobrado não seria relativo ao objeto da demanda, eis que a parte autora figuraria como devedora na condição de responsável por substituição. A análise do descumprimento da liminar necessita de instrução, o que implica na dilação processual unicamente por esta razão.
Não entendo pertinente a movimentação processual unicamente para análise do descumprimento da liminar se este feito está passível de julgamento, especialmente porque a questão pode ser analisada na forma de incidente. Do mérito Compulsando os autos, denota-se que a controvérsia reside na verificação acerca da ocorrência ou não do fato gerador do ISSqn em relação aos serviços/atividades da autora. Conforme se verifica, a autora busca que seja afastada a tributação de ISSQN por serviços de taxi e turismo efetuados pelos seus cooperados (seq. 1.72). 4 PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU – PR Pois bem.
Sabe-se que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de competência municipal, nos termos do art. 156, inciso III da CF. Todavia, houve a regulamentação das normas gerais acerca da matéria pela União, com a edição da Lei Complementar n. 116/03, em vista de que o art. 24, inciso I da CRFB aduz ser competência concorrente dos entes para legislar sobre Direito Tributário, cabendo à União as normas gerais e aos Estados-membros e Municípios as normas suplementares e de interesse regional ou local.
Com efeito, o art. 1º da LC 116/03 trouxe o fato gerador do ISSqn como sendo “a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.” E da análise da própria lista anexa a referida Lei complementar, é possível encontrar o serviço de transporte de natureza municipal no seu item 16, ou seja, há a ocorrência do fato gerador do tributo, posto que constante da lista.
Todavia, a cooperativa não pode ser considerada contribuinte nem responsável pela incidência e recolhimento do tributo por ausência de previsão legal para tanto. O contribuinte, nesses casos, é o próprio taxista enquanto prestador do serviço de transporte de natureza municipal e não a cooperativa, a qual não presta o serviço tal como descrito no anexo, mas promove a organização, captação, facilitação e melhoria dos serviços prestados pelos cooperados. 5 PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU – PR A cooperativa não presta, de per si, os serviços de transporte.
Tais serviços são prestados pelos cooperados/taxistas, os quais são os verdadeiros contribuintes e devem recolher o ISS. A cooperativa tampouco é responsável tributária, eis que inexiste obrigação legal ou normativa para que realize a retenção dos ISSQN dos valores repassados aos cooperados. Do seu estatuto social, é possível perceber que o objeto se limita a prestar serviços especiais de rádio taxi, constituindo-se como cooperativa sem fins lucrativos (ev. 1.3).
Ou seja, todo o faturamento obtido pelo conjunto de esforços dos cooperados, é entre eles rateado, servindo a cooperativa como mera intermediadora. Conforme se extrai de art. 6º § 2º, II e IV da Lei Complementar Nacional nº 116/2003 c/c sua lista de serviços (cumpre lembrar que o serviço de transporte é o item 16), o intermediador do serviço de transporte não figura como responsável por substituição, e não é obrigado a efetuar a retenção.
Entretanto, art. 6º, §1º, da mesma Lei, determina que os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.
Ocorre que o Município de Foz do Iguaçu/Pr não atribui essa responsabilidade ao intermediador do transporte terrestre. Cito as disposições relativas, e consigno que o item relativo ao serviço de 6 PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU – PR transporte municipal no anexo da Lei Complementar Municipal nº 82/2003 (Código Tributário Municipal-CTM) também o “16”: Art. 346.
São responsáveis tributários por substituição, excluindo a responsabilidade do contribuinte pelo cumprimento total da obrigação principal, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais: (Redação dada pela Lei Complementar nº 204/2013)
I - o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do país;
II - a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa a esta Lei Complementar, exceto na hipótese dos serviços do subitem 11.05, relacionados ao monitoramento e rastreamento a distância, em qualquer via ou local, de veículos, cargas, pessoas e semoventes em circulação ou movimento, realizados por meio de telefonia móvel, transmissão de satélites, rádio ou qualquer outro meio, inclusive pelas empresas de Tecnologia da Informação Veicular, independentemente de o prestador de serviços ser proprietário ou não da infraestrutura de telecomunicações que utiliza; (Redação dada pela Lei Complementar nº 363/2021) 7 PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU – PR
III - os que efetuarem pagamentos de serviço a terceiros não identificados, pelo imposto cabível nas operações;
IV - os que utilizarem serviços de empresas, pelo imposto incidente sobre a operação, se não exigirem dos prestadores documento fiscal na forma da legislação vigente;
V - os que utilizarem serviços de profissionais autônomos, pelo imposto incidente sobre a operação, se não exigirem prova de inscrição, mesmo quando isentos;
VI - o proprietário do imóvel, no caso de contratação dos serviços constantes dos subitens 7.02 e 7.05 da lista anexa a esta Lei;
VII - os construtores, empreiteiros e administradores de obras hidráulicas, de construção civil ou de reparação de edifícios, estradas, logradouros, pontes e congêneres, pelo imposto relativo aos serviços prestados por subempreiteiros;
VIII - os construtores e empreiteiros principais de obras de construção civil, pelo imposto devido por subempreiteiros não estabelecidos no Município;
IX - o proprietário do local, quando cedido a terceiros, de forma gratuita ou onerosa, para realização de eventos, pelo valor do Imposto Sobre Serviços de 8 PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU – PR Qualquer Natureza - ISSQN devido. (Revogado pela Lei Complementar nº 242/2015)
X - as pessoas referidas nos incisos II ou III do § 9º do art. 386 desta Lei Complementar, pelo imposto devido pelas pessoas a que se refere o inciso I do mesmo parágrafo, em decorrência dos serviços prestados na forma do subitem 15.01 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar. § 1º Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte; § 2º No caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, descritos no subitem 15.01, os terminais eletrônicos ou as máquinas das operações efetivadas deverão ser registrados no local do domicílio do tomador do serviço. (Redação acrescida pela Lei Complementar nº 339/2020) Art. 380.
Ficam obrigadas a reter na fonte e recolher o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN - perante a Fazenda Pública Municipal, na qualidade de responsáveis tributários, na modalidade de substituição: 9 PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU – PR
I - a administração pública direta e indireta, do Município de Foz do Iguaçu: a) em relação a todos os serviços contratados, de empresas estabelecidas e sediadas no Município de Foz do Iguaçu, respeitadas às exceções previstas no § 1 o, deste artigo; b) que contratarem os serviços elencados no art. 386 desta Lei Complementar; (Redação dada pela Lei Complementar nº 339/2020) c) se enquadrarem nas disposições do art. 346, desta Lei Complementar.
II - as pessoas jurídicas de direito público, órgãos e entidades da administração direta, bem como suas respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações dos Estados e da União: a) que contratarem os serviços descritos no art. 386, desta Lei Complementar, quando os respectivos prestadores de serviços estiverem estabelecidos fora do Município de Foz do Iguaçu; b) se enquadrarem nas disposições do art. 346 desta Lei Complementar, quando os respectivos prestadores de serviços estiverem estabelecidos fora do Município de Foz do Iguaçu. (Redação dada pela Lei Complementar nº 339/2020)
III - as pessoas jurídicas de direito privado quando: 10 PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU – PR a) contratarem os serviços descritos no art. 386, desta Lei Complementar, quando os respectivos prestadores de serviços estiverem estabelecidos fora do Município de Foz do Iguaçu; b) se enquadrarem nas disposições do art. 346 desta Lei Complementar, quando os respectivos prestadores de serviços estiverem estabelecidos fora do Município de Foz do Iguaçu. (Redação dada pela Lei Complementar nº 339/2020) Cabe comentar que a COOPERTAXI CATARATAS não integra a administração pública indireta, de modo que não se aplica o disposto no art. 308, I, “a”, do CTM.
Como se vê, inexiste a obrigação legal da intermediadora realizar a retenção do ISSQN de eventuais valores repassados, tampouco é responsável por substituição pela ausência de retenção. Noutro ponto ficou demonstrado em perícia que a autora não realiza unicamente atos típicos de cooperativa, pois adquire receitas com seguros / plano de saúde / propaganda (terceiros), “todas unificadas em conta única no plano de contas contábil, dessa forma, difícil apontar se 100% (cem por cento) da receita com propagandas retorna para um cooperado especificamente” Contudo, segundo evento nº 1.72, todos os serviços tributados por ISSQN, cuja exação é objeto da demanda, foram de serviços de taxi ou turismo, os quais claramente são prestados pelos 11 PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU – PR cooperados, e sobre esse valor está sendo cobrado o ISSQN da intermediadora.
Importante lembrar que mesmo que haja captação de passageiros pela Cooperativa, através do rádio taxi, isso se dá tão somente com objetivo de facilitar a prestação dos serviços por seus associados, não desnaturando o conceito de ato cooperativo, o que afasta o ISS. Nesse mesmo sentido, já decidiu o STJ em recente julgado: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ISS. COOPERATIVA DE TÁXI. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. AGRAVO INTERNO DA COOPERATIVA PROVIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO/SP.
1. Ao dar parcial provimento à Apelação de iniciativa da Cooperativa para julgar parcialmente procedente o pedido, o Tribunal Paulista fundamentou sua conclusão na legislação local, de tal modo que resta impossível a esta Corte sindicar tais fundamentos, à vista do Enunciado 280 da Súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
2. Além disso, com base na prova pericial produzida nos autos, o Tribunal de origem reconheceu que a atividade de captação de 12 PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU – PR passageiros pela Cooperativa, a fim de facilitar a prestação de serviços por seus associados, não afasta o conceito de ato cooperativo, motivo pelo qual não incide o ISS.
3. Logo, o acolhimento das alegações deduzidas no Apelo Nobre do Município de São Paulo ensejaria a incursão no acervo fático-probatório da causa, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial.
4. Agravo Interno da COOPERATIVA UNIAO SERV DOS TAXISTAS AUTONOMOS DE S.P a que se dá provimento, a fim de negar provimento ao Recurso Especial do Município de São Paulo/SP. (AgInt nos EDcl no AREsp 1160270/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 20/02/2019) In casu, portanto, o fato gerador do ISS é praticado pelo próprio cooperado e não pela cooperativa.
Tal prática restou demonstrado através da demonstração de que todo o valor é repassado aos taxistas, denotando inclusive a ausência de lucro (ev. 1.6 a 1.71). Ainda sobre o assunto, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho entende que (AREsp 1.160.270): 13 PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU – PR “A cooperativa não é contribuinte do ISS independentemente de ato cooperativo porque ela não presta serviço de táxi, quem presta são os taxistas”.
Eventual desvirtuamento da natureza cooperativa autorizaria a cobrança do tributo sobre os serviços realizados fora do âmbito da mera cooperação, mas não sobre todo e qualquer serviço prestado pela autora. Os serviços objetos da demanda, no caso, descritos em evento nº 1.72 são todos inerentes à sua natureza de cooperativa, e realizados na forma de intermediação. Isto é, trata-se de um serviço prestado aos cooperados e que não enseja sua responsabilização como contribuinte tampouco como substituta tributário.
Diante disso, é de se concluir que as atividades que foram tributadas, e que são objeto da demanda, são atos cooperativos típicos, não sendo tributáveis pelo ISS seja na condição de contribuinte ou responsável tributário, fazendo jus a declaração de não incidência de ISS, com a restituição do indébito pago indevidamente como consequência do acolhimento do primeiro. Ressalta-se que a correção monetária e os juros de mora incidentes na repetição do indébito tributário devem corresponder às taxas utilizadas na cobrança de tributos pagos em atraso e, não havendo disposição legal especifica, os juros de mora são calculados a taxa de 1% ao mês (art. 161, §1º do CTN).
Assim restou definido pelo STJ no julgamento do recurso repetitivo REsp 1.495.146 – MG (2014/0275922- 0), STJ, 1ª S, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22/02/2018). 14 PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU – PR
3 –
DISPOSITIVO
Diante do exposto, com fundamento no art. 487, I do Código de Processo Civil, julgo procedente a pretensão inicial, para o fim de confirmar a liminar e: a) declarar a não incidência do ISSqn aos atos típicos da autora, determinando a abstenção de novas cobranças sob essa rubrica; b) condenar o réu a restituição do valor de R$ 43.583,64 (quarenta e três mil, quinhentos e oitenta e três reais e sessenta e quatro centavos), pago a este título nos últimos cinco anos, cujos valores deverão ser corrigidos monetariamente e com juros de mora correspondentes às taxas utilizadas na cobrança de tributos pagos em atraso e, não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados a taxa de 1% ao mês (art. 161, §1º do CTN), ambos a contar de cada pagamento indevido.
Considerando a sucumbência do réu, condeno-o ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios devidos ao procurador da parte autora, no importe de 10% sobre o proveito econômico obtido com a vitória, nos termos do art. 85, §3º, I do CPC, tudo em consonância com a natureza e importância da causa, grau de zelo profissional, trabalho desenvolvido pelo causídico, a teor do que dispõe o §2º do art. 85 do CPC.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Observem-se as demais disposições contidas no Código de Normas, no que for pertinente. 15
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4- INTERPOSTO RECURSO DE APELAÇÃO Intimem-se os apelados para apresentarem suas contrarrazões ao recurso de apelação interposto, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.010, §1º do CPC/2015. Sendo alegadas questões preliminares nas referidas contrarrazões, na forma do art. 1.009, §2º do CPC, abra-se vista a parte contrária para querendo se manifestar em 15 dias. Cabe ressaltar que, com a vigência do CPC/2015, o Juízo a quo não fará nenhum juízo de admissibilidade, cumprindo-lhe tão somente determinar a remessa dos autos ao Tribunal ad quem.
Após, decorrido o prazo para apresentação de recurso pelo apelado e/ou contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça do Paraná. Diligências necessárias. Foz do Iguaçu, 7 de novembro de 2022. WENDEL FERNANDO BRUNIERI Juiz de Direito 16
