MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, AULERIANO PINHEIRO
Advogado
EDUARDO PIÃO ORTIZ ABRAÃO (OAB 194785/SP)
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA Autos nº. 0025035-44.2024.8.16.0019 Recurso: 0025035-44.2024.8.16.0019 Pet Classe Processual: Petição Criminal Assunto Principal: Tráfico de Drogas e Condutas Afins Requerente(s): AULERIANO PINHEIRO Requerido(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁAULERIANO PINHEIRO interpôs tempestivo Recurso Especial, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela 5ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça.
O Recorrente alegou violação aos arts. 157, caput e §1º, 240, § 2º, 244, e 386, II, todos do Código de Processo Penal, sustentando, em breve síntese, que, ao reformar a sentença o Tribunal de origem entendeu como lícita a abordagem policial e a busca pessoal, contudo, além de violar dispositivos legais, está em dissonância com a jurisprudência do Tribunal Superior. Argumentou, neste viés, que a suspeita deve ser fundada em elementos objetivos e justificáveis a partir de dados concretos e elementos indicativos do crime, não sendo suficiente meras considerações subjetivas baseadas na “intuição” ou “tirocínio” do agente policial acerca da situação ou da aparência e atitude do indivíduo.
Requereu o restabelecimento da sua absolvição, com fulcro no art. 386, II, do CPP.
É o relatório. Colhe-se do acórdão de Apelação Criminal recorrido, que deu provimento ao recurso da Acusação, o seguinte excerto relativo à busca pessoal: Com efeito. Diversamente do que constou da sentença recorrida, tenho para mim que as diligências preliminares realizadas pelos agentes policiais nos autos originários não estão maculadas por nenhuma nulidade, inexistindo, por conseguinte, qualquer ilicitude a ser reconhecida nas provas angariadas no feito.
Basta dizer que estão presentes nos autos prévias e fundadas razões – objetivas, não se confundindo com mera impressão subjetiva dos agentes policiais – para as providências tomadas pelas autoridades da força pública em relação ao acusado e seu veículo. Segundo os relatos dos agentes policiais, a equipe realizava patrulhamento, quando visualizaram o acusado no interior de um automóvel, sendo que, pelas circunstâncias de local e horário (29/06/2016 – quarta-feira, por volta das 22h10min) e também pelo comportamento do réu - que esboçou reação nervosa e anormal diante da presença da equipe (ficou olhando para a viatura e passou a acelerar o veículo, porém, não conseguiu sair do local) -, resolveram por efetivar a abordagem inicial.
Em revista pessoal no ora apelado, encontraram em suas vestes significativa quantidade de drogas (34 pedras de crack, 9g) e, no veículo, ainda, petrechos relacionados ao tráfico de drogas (mais precisamente duas facas com resquícios da mesma substância, além de invólucros plásticos idênticos àquele que acondicionava a droga encontrada inicialmente com o apelado) - movs. 15, 112 e 120. Vale dizer, não há que se falar em qualquer situação de afronta aos direitos do acusado (até porque estamos tratando, relembro, de delito de natureza permanente e de situação característica de flagrante).
Em face desse panorama, oportuno rememorar que não há óbice no ordenamento à admissão de depoimentos de policiais como elementos de prova, ainda mais quando se afiguram impessoais e harmônicos (restando ausentes indícios de parcialidade ou má-fé) – confirmando o que constou da etapa extrajudicial (cf. (cf. STJ, AgRg no HC n. 659.024/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 20/4/2021, DJe de 26/4/2021 e STF - HC 74.438/SP, Relator: Min.
Celso de Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011). Além disso, é fato que o apelado não trouxe qualquer prova aos autos que pudesse desautorizar as palavras dos policiais que, saliento, gozam de presunção de veracidade quando vinculadas às funções que desempenham, ganhando importante valor probatório no arcabouço angariado na espécie. Dito de outra forma, o agir dos agentes policiais restou, enfim, justificado previamente conforme o direito e em elementos fáticos-probatórios consistentes (fundadas razões, nos termos do RE 603.616 do STF), inexistindo qualquer cenário de irregularidade ou arbitrariedade na espécie. (mov. 35.1).
Em que pese a conclusão constante do acórdão objurgado, revela-se plausível a tese defendida pelo Recorrente, encontrando amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que já se posicionou no sentido de que o “nervosismo” não constitui fundamentação idônea a autorizar a busca pessoal, conforme demonstrado no seguinte precedente: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL.
NERVOSISMO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada.
É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal.
O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial.
Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência.
Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".
2. Na espécie, a busca pessoal realizada no réu foi justificada com base apenas na alegação genérica de que ele demonstrou certo nervosismo ao avistar a guarnição policial, circunstância que, no entanto, não configura, por si só, fundada suspeita de posse de corpo de delito apta a validar a revista, conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior.
3. O acusado, em nenhum momento, dispensou algum objeto ou sacola no chão que, pudesse, de alguma forma, evidenciar, de modo mais concreto, que estivesse na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituíssem corpo de delito, tampouco foi visto vendendo ou entregando drogas a terceiros, ou mesmo praticando qualquer outro crime que justificasse a busca pessoal.
4. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão de drogas -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 910.528/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.). E mais: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. MENÇÃO GENÉRICA A SUPOSTO NERVOSISMO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais à luz do art. 244 do CPP e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada.
É preciso, também, que esteja relacionada à 'posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito'. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal.
O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial.
Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência.
Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".
3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), reconheceu a existência de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos pela Argentina em virtude de revista pessoal baseada apenas em parâmetros subjetivos e, por ocasião do julgamento, afirmou que: "[...] ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH".
4. Na espécie, a busca pessoal realizada na ré foi justificada com base apenas na alegação vaga de que ela haveria demonstrado nervosismo ao avistar a polícia, o que, por si só, não configura fundada suspeita de posse de corpo de delito apta a validar a revista, conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 855.158/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.). Por outro lado, acresça-se que, recentemente, em caso similar a mesma Corte decidiu que restou justificada a abordagem e busca pessoal, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, uma vez que amparadas pelas circunstâncias do caso concreto.
Vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADAS RAZÕES. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O art. 244 do CPP dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
2. In casu, o Tribunal de origem concluiu que a fundada suspeita restou evidenciada porque o paciente demonstrou nervosismo ao avistar a viatura policial e mudou bruscamente de direção, o que chamou a atenção dos policiais que perceberam um volume anormal por dentro de suas vestes. Ao realizarem a abordagem, os militares identificaram que o paciente trazia consigo grande quantidade de drogas - "90 comprimidos de ecstasy, 37 porções de maconha, pesando 90,523g e 26 porções de cocaína, pesando 29,475g" - pronta para difusão ilícita a varejo.
Nesse contexto, restou justificada a abordagem e busca pessoal, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, uma vez que amparadas pelas circunstâncias do caso concreto.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial" (AgRg no HC n. 809.283/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023).
Ademais, o reconhecimento de nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief, o que não restou demonstrado no caso em análise.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 186.219/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024.). Diante do contexto apresentado nos autos e, considerando a plausibilidade da tese jurídica apresentada, é conveniente submetê-la à análise da Corte Superior.
Diante do exposto, admito o Recurso Especial. Intimem-se e, após o cumprimento das formalidades legais, remetam-se os autos ao STJ. Curitiba, data da assinatura digital. Desembargadora JOECI MACHADO CAMARGO 1ª Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná AR40
