0025307-83.2016.8.16.0030

diferenciado às micro e pequenas empresas e a isonomia; não poderiam ser penalizadas por

optarem pelo regime simplificado, tendo o referido decreto subvertido a regra constitucional;

o não recolhimento antecipado caracterizaria risco de autuação e desenquadramento do

Simples Nacional; em tal regime, inexistiria “incidência do ICMS em cada operação de venda

realizada, mas sim um fato gerador único verificado ao final de cada mês calendário quando

da apuração da receita bruta total, relativa às saídas de mercadorias efetuadas no período”;

também restou violado o princípio da legalidade, pois o decreto poderia apenas regulamentar

a lei e o tratamento do ICMS deveria se dar por meio de lei complementar; as hipóteses

taxativas de antecipação estariam previstas na LC 87/96, restringindo-se aos casos deVARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

importação e operações com lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de

petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização

ou à industrialização; em outras hipóteses, o imposto só poderia ser exigido na saída do

produto; o Decreto Estadual teria caráter autônomo sem validade jurídica; o estabelecimento

de diferencial de alíquota exige a edição de lei formal; “o fato gerador se considera ocorrido

no momento ‘da saída da mercadoria do estabelecimento de contribuinte”. Sustentando o

preenchimento dos requisitos legais, pugnaram pela suspensão da exigibilidade de

recolhimento antecipado de ICMS nas operações interestaduais. Ao final, requereram a

confirmação da liminar e concessão da segurança para, reconhecendo “a

inconstitucionalidade dos artigos 5º, §§ 6º e 7º, da Lei 11.580/1996 e 13‐A do RICMS/2012

(alterado pelo Decreto n. 442/2015)”, declarar a inexigibilidade do recolhimento de ICMS

antecipado. Juntaram documentos (eventos 1.2/1.12).

Instada pelo r. despacho do evento 15.1, a parte impetrante

emendou a inicial nos eventos 18.1/18.12.

Pela r. sentença do evento 20.1, a inicial foi indeferida, o que foi

reformado integralmente pelo v. acórdão do evento 37.2.

Por meio da r. decisão do evento 46.1, os autos foram remetidos

a esta Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cascavel/PR, consignando-se que a autoridade

impetrada se trataria do Delegado da 13ª Delegacia Regional da Receita Estadual do Paraná

em Cascavel, pois a Delegacia de Foz do Iguaçu/PR teria sido desativada.

A medida liminar foi deferida pela decisão do evento 62.1,

tendo sido determinada a notificação da autoridade impetrada e a cientificação da pessoa

jurídica interessada.

Notificada (evento 77.1), a autoridade impetrada apresentou

informações no evento 80.2, sustentando, em resumo, que: a possibilidade de exigência dos

tributos estaria prevista na Lei Complementar 123/2006 e em decretos estaduais; aVARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

Constituição Federal delegaria à Lei Complementar a tarefa de regulamentar o regime

Simples Nacional; as disposições constitucionais não teriam sido ignoradas pelos entes

federados ao sujeitarem as empresas optantes do Simples Nacional ao recolhimento do

diferencial de alíquotas, afastando-se apenas uma interpretação absoluta; a regra discutida

objetivaria a promoção da equalização entre a carga tributária incidente sobre a mercadoria

adquirida de outro estado e a aquisição interna; a aplicação da norma impossibilitaria a

distinção tributária sobre a mesma mercadoria, buscando evitar o favorecimento do

fornecedor de outro estado em detrimento dos locais; a adesão do regime do Simples Nacional

é facultativa; ainda que submetido ao regime simplificado, o contribuinte se sujeitaria à

incidência de tributos e mesma carga tributária aplicada aos contribuintes cadastrados sob o

regime normal de apuração do ICMS, nas situações previstas na Lei Complementar 123/2006,

artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “g”; a adesão ao Simples Nacional obstaria a compensação

de créditos de ICMS; inexistiria ilegalidade na exigência do ICMS devido por antecipação nas

aquisições interestaduais sem o encerramento da tributação; o Supremo Tribunal Federal teria

declarado a validade da cobrança antecipada do diferencial de alíquota de ICMS. Por fim,

pleiteou pela denegação da segurança e revogação da liminar concedida.

No evento 83.1, o Estado do Paraná opôs embargos de

declaração, pugnando pela revogação da liminar, tendo os declaratórios sido contrarrazoados

pela parte impetrante no evento 88.1 e rejeitados pela decisão do evento 90.1.

O Estado do Paraná se manifestou no evento 94.1 requerendo

seu ingresso no feito e alegando, em resenha, que: o Supremo Tribunal Federal, no

julgamento do Tema 517, teria reconhecido a constitucionalidade da “imposição tributária de

diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu

território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional,

independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de

compensação dos créditos”; o recolhimento antecipado do ICMS nas aquisições oriundas de

outros Estados por empresas enquadradas no Simples Nacional estaria autorizado pela Lei

Complementar 123/2006; o Decreto 442/15 apenas regulamentaria o prazo de pagamento do

tributo, não tendo instituído o diferencial de alíquota; a edição da Lei 18.879/2016 afastaria aVARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

suposta violação à legalidade na cobrança do diferencial de alíquotas. Ao final, requereu a

denegação da segurança.

As impetrantes apresentaram impugnação às informações no

evento 97.1.

Instado, o i. representante do Ministério Público opinou pela

desnecessidade de intervenção (cf. evento 101.1).

Após, vieram os autos conclusos para sentença.

É o breve relato do necessário.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Trata-se de “MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO

LIMINAR” impetrado por Karin Fernanda Huber Schwaab Calçados LTDA e Karin

Fernanda Huber Schwaab EIRELI – (HAVAIANAS) em face de ato praticado pelo

Delegado da 13ª Delegacia Regional da Receita Estadual do Paraná em Cascavel, por

meio do qual pretendem a concessão de segurança para reconhecer a aventada ilegalidade da

exigência de recolhimento da antecipação do diferencial de alíquotas do ICMS para optantes

do Simples Nacional.

Inicialmente, consigne-se que as impetrantes lançaram mão do

presente “writ”, que é ação documental e célere, cujo pressuposto mínimo é a demonstração

do direito líquido e certo a ser tutelado.

1

Conforme o magistério de Pontes de Miranda , “líquido é o que

consta ao certo (...) aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que

1

MIRANDA, Pontes de. Comentários à CF de 1946, IV, n. 3, pág. 369.VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações, que é, de si mesmo,

concludente e inconcusso”.

Por outro lado, segundo os ensinamento dado por Celso

2

Agrícola Barbi , o direito líquido e certo tem natureza processual, eis que “(...) a

circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a

caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar

puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo”.

Dessa forma, para que seja possível a concessão da segurança,

deve haver certeza sobre a existência do direito líquido e certo e sua inequívoca violação por

ato manifestamente ilegal ou eivado de abuso de poder praticado pela autoridade dita coatora.

Pois bem, em relação à controvérsia instaurada nos presentes

autos, consigne-se, inicialmente, que a Constituição Federal de 1988, em seus artigos 153,

155 e 156, estabeleceu, respectivamente, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios a competência para a instituição de impostos.

Mais especialmente, o “Imposto sobre operações relativas à

Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual,

Intermunicipal e de Comunicação” (ICMS), com previsão constitucional no artigo 155, II, é

espécie de tributo cuja competência foi outorgada aos Estados e Distrito Federal.

3

Para Carrazza (2015) , o ICMS, em realidade, engloba cinco

impostos diversos, sendo eles o imposto incidente sobre operações mercantis; o imposto sobre

serviços de transporte interestadual e intermunicipal; o imposto incidente em serviços de

comunicação; imposto sobre produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de

lubrificantes e combustíveis e de energia elétrica; e imposto sobre a extração, circulação,

distribuição e consumo de minerais.

2

BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. 3ª Edição, pág. 55.

3

CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

Pois bem, a previsão de incidência de ICMS sobre as operações

interestaduais foi realizada pela Lei nº. 20.949/2021 do Estado do Paraná, que introduziu o

inciso VIII no artigo 2º da Lei Estadual nº. 11.580/96, senão vejamos:

“Art. 1º Acresce o inciso VIII no caput do art. 2º da Lei nº 11.580, de 14 de

novembro de 1996, com a seguinte redação:

VIII - operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a

consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à

diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota

interestadual”.

A respeito do momento da ocorrência do fato gerador do ICMS

no presente caso, dispõe a Lei nº. 11.580/1996 do Estado do Paraná:

“Art. 5º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...)

XV - da realização de operações e prestações iniciadas em outra unidade da

Federação que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte

do imposto localizado neste Estado”.

Assim, constata-se que o Estado do Paraná exige do contribuinte

local o recolhimento do ICMS relativo a aquisições interestaduais no momento da entrada da

mercadoria no território paranaense, a fim de equalizar as operações interestaduais e assegurar

o pagamento da diferença entre alíquota eventualmente menor e a interna, caracterizando-se o

“diferencial de alíquota”.

Quanto à exigência de recolhimento antecipado do diferencial,

dispôs o Decreto Estadual nº 442/2015, que alterou o Regulamento do ICMS aprovado pelo

Decreto nº 6.080/2012, in verbis:

“Art. 1.º Ficam introduzidas no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto

n. 6.080, de 28 de setembro de 2012, as seguintes alterações:

Alteração 522ª Fica acrescentado o § 7º ao art. 5º:

“§ 7º Será exigido o pagamento antecipado do imposto correspondente ÀVARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente a

operações que tenham origem em outra unidade federada, observado o

disposto no art. 13-A (§ 6º do art. 5º da Lei n. 11.580, de 1996, com redação

dada pela Lei n. 17.444, de 27.12.2012).”.

Alteração 523ª Fica acrescentado o art. 13-A:

“Art. 13-A. Na hipótese do § 7º do art. 5º, o imposto a ser recolhido por

antecipação, pelo contribuinte ou pelo responsável solidário, no momento da

entrada no território paranaense de bens ou mercadorias destinadas à

comercialização ou à industrialização oriundos de outra

unidade federada, corresponderá à diferença entre as alíquotas interna e

interestadual, aplicada sobre o valor da operação constante no documento

fiscal.

§1º O disposto neste artigo:

I - somente se aplica às operações interestaduais sujeitas à alíquota de 4%

(quatro por cento);

II - não se aplica às operações submetidas ao regime da substituição

tributária;

§ 2º Em substituição ao pagamento do imposto no momento da entrada dos

bens ou das mercadorias no território paranaense:

I - tratando-se de contribuinte sujeito ao regime normal de apuração, o

imposto devido poderá ser lançado em conta-gráfica no próprio mês em que

ocorrer a entrada da mercadoria no Estado;

II - tratando-se de contribuinte optante pelo Simples Nacional, o imposto

devido poderá ser pago em GR-PR até o vigésimo dia do mês subsequente ao

da entrada da mercadoria no Estado.

§ 3º O imposto lançado na forma do inciso I do § 2º poderá ser apropriado

como

crédito pelo estabelecimento destinatário enquadrado no regime normal de

apuração juntamente com o imposto destacado no documento fiscal” (grifei).

No presente caso, sustentam as impetrantes que tal antecipação

seria ilegal, pois i) não estaria amparada por Lei Complementar Federal e ii) não observaria o

postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte

optantes do Simples Nacional. VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

Todavia, reestudando a controvérsia, em contraposição ao

entendimento adota pela decisão liminar, constata-se que não lhes assiste razão.

Com efeito, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do

RE nº 970.821/RS, dotado de repercussão geral, examinou a constitucionalidade da cobrança

do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino em relação às empresas optantes

do Simples Nacional, concluindo por sua licitude. Confira-se:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO

FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO

ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL

UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E

CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA

NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO

FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR.

LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989.

LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de

inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar

federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13,

§1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O

diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de

destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna,

de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com

diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do

ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único

imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a

alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual.

3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à

apropriação, transferência ou compensação de créditos

relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples

Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei

Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal

regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e

empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de

alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável

adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se

obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor,

simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota

nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional ÉVARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do

planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus

dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não

é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis

de regimes tributários distintos, culminando em um modelo

híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de

julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É

constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota

do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em

seu território devido por sociedade empresária aderente ao

Simples Nacional, independentemente da posição desta na

cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos

créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(STF. RE 970821, Relator(a): Edson Fachin, Tribunal Pleno,

DJ: 12/05/2021, Repercussão Geral) (grifei).

Entrementes, trata-se de entendimento vinculante, conforme

4

disciplina o artigo 927 do Código de Processo Civil.

Assim, da leitura do referido precedente, conclui-se que a Corte

enfrentou justamente os argumentos trazidos à baila pelas impetrantes, refutando-os, porque

reconheceu que a previsão contida na Lei Complementar 123/2006, art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e

5

“h” autoriza a cobrança de diferencial de alíquota mediante antecipação do tributo, rejeitando

o argumento de que inexiste previsão em lei complementar nesse sentido.

Outrossim, a alegação de que a cobrança de diferencial de

alíquota ofenderia o postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de

pequeno porte foi igualmente rechaçado, nos seguintes termos:

4

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência

ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos

5

“Art. 13 (...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições,

devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação

aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII - ICMS devido:

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas

aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a

interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de

antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;”VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

“No tocante à possível ofensa ao postulado do tratamento favorecido para as

microempresas e empresas de pequeno porte, a jurisprudência assente do

STF compreende o Simples Nacional como realização desse ideal

regulatório, em total consonância ao princípio da isonomia tributária. (...)

Contudo, a realização desse objetivo republicano deve ser contemporizada

com os demais postulados do Estado Democrático de Direito, como assentou

este Tribunal no Tema 363 da sistemática da repercussão geral, cujo caso

líder é o RE 627.543, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno,

DJe 29.10.2014, e a tese de julgamento é a seguinte: ‘É constitucional o art.

17, V, da Lei Complementar 123/2006, que veda a adesão ao Simples Nacional

à microempresa ou à empresa de pequeno porte que possua débito com o

Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ou com as Fazendas Públicas

Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa.’ Nesse

sentido, a opção pelo Simples Nacional é facultativa no âmbito da livre

conformação do planejamento tributário, arcando-se com bônus e ônus

decorrentes dessa escolha empresarial que, em sua generalidade, representa

um tratamento tributário sensivelmente mais favorável à maioria das

sociedades empresárias de pequeno e médio porte. À luz da separação dos

poderes, é inviável ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis

dos regimes tributários culminando em um modelo híbrido, sem qualquer

amparo legal”.

Destarte, considerando que a controvérsia se amolda ao Tema

517, ao qual foi dada repercussão geral, não sendo o caso de distinguishing, é imperiosa sua

aplicação ao caso concreto e a conclusão pela improcedência dos pedidos formulados.

Ademais, registre-se, por oportuno, que o julgamento do Tema

1093 pelo Supremo Tribunal Federal, em que restou fixada a tese de que a diferença de

alíquota depende de lei complementar, não tem repercussão no presente mandamus, pois a Lei

Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa

de Pequeno Porte, prevê o recolhimento da diferença de alíquota.

Em casos análogos, decidiu o E. Tribunal de Justiça deste

Estado:

“MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS.

EMPRESA ADERENTE AO SIMPLES NACIONAL.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E ALÍQUOTAVARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

INTERESTADUAL (DIFAL). EXIGÊNCIA DE

ANTECIPAÇÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE

EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL,

INDEPENDENTEMENTE DA POSIÇÃO QUE OCUPA NA

CADEIA PRODUTIVA. CONSTITUCIONALIDADE DA

EXIGÊNCIA RECONHECIDA PELO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE JULGAMENTO DE

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO

GERAL (RE 970.821/RS – TEMA 517). EXISTÊNCIA DE

LEI COMPLEMENTAR AUTORIZANDO A COBRANÇA

DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI

COMPLEMENTAR Nº 123/2002. AUSÊNCIA DE DIREITO

LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. “É

constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota

do ICMS pelo Estado e destino na entrada de mercadoria em

seu território devido por sociedade empresária aderente ao

Simples Nacional, independentemente da posição desta na

cadeia produtiva ou possibilidade de compensação dos

créditos” (Tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no

julgamento do Tema 517). (TJPR - 3ª C. Cível - 5000543-

38.2016.8.16.0000 - Rel.: Des. Eduardo Casagrande Sarrao. DJ:

1º/8/2022. DJe: 2/8/2022) (grifei).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.

ANTECIPAÇÃO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA

(DIFAL) POR EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES

NACIONAL. POSSIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE

DA COBRANÇA RECONHECIDA PELO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº 970.821/RS (TEMA 517).

OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (CR, ART.

150, INC. I). ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO

INSTITUÍDA PELO ART. 5º, § 6º, DA LEI ESTADUAL

11.580/1996 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI ESTADUAL

17.444/2012). DECRETO 442/2015 QUE APENAS

REGULAMENTA O PROCEDIMENTO DE

IMPLEMENTAÇÃO EXACIONAL. AUSÊNCIA DE DIREITO

LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DESTA CORTE.

SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E

DESPROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0008761-

62.2021.8.16.0131 - Rel.: Ricardo Augusto Reis de Macedo -

DJ. 20/3/2023) (grifei).

Importante assentar, por fim, que, em outras oportunidades,

quando o Supremo Tribunal Federal ainda não havia fixado a tese relacionada ao Tema 517,VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

alinhado ao entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, havia decidido pela

impossibilidade da exigência do pagamento antecipado da diferença de alíquota interna e

interestadual para as empresas optantes do Simples Nacional.

Contudo, após a fixação de tese em sentido oposto, em

observância ao sistema de precedentes vinculantes, impõe-se a adequação das decisões

judicias ao entendimento consolidado.

Portanto, inexistindo ilegalidade no ato de exação, de rigor a

denegação da segurança postulada.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, DENEGO a segurança pleiteada por Karin

Fernanda Huber Schwaab Calçados LTDA e Karin Fernanda Huber Schwaab EIRELI

– (HAVAIANAS) em face de ato praticado pelo Delegado da 13ª Delegacia Regional da

Receita Estadual do Paraná em Cascavel, revogando a liminar concedida no evento 62.1

6

e extinguindo o feito com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I , do CPC.

Em decorrência do princípio da causalidade, condeno a parte

impetrante ao pagamento das custas processuais.

Sem honorários, por força do que dispõe o art. 25 da Lei nº

7 8

12.016/2009 e os enunciados das Súmulas nº 512 do STF e nº 105 do Superior Tribunal de

9

Justiça .

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

6

“Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:

I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;”

7

“Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a

condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de

litigância de má-fé.”

8

Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.

9

Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

Remeta-se, por meio de ofício, cópia integral da presente

sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 13, da Lei nº

12.016/09.

Cumpram-se, no mais, as determinações preconizadas pelo

Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado.

Cascavel/PR, datado eletronicamente. -

EDUARDO VILLA COIMBRA CAMPOS

Juiz de Direito

Órgão

Vara da Fazenda Pública de Cascavel

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatários

KARIN FERNANDA HUBER SCHWAAB, KARIN FERNANDA HUBER SCHWAAB EIRELI- EPP, KARIN FERNANDO HUBER SCHWAAB CALÇADOS, DELEGADO DA DELEGACIA REGIONAL DA RECEITA DO ESTADO DO PARANÁ

Advogado

LUANA CRISTINE DE ARAÚJO (OAB 60905/PR)

Órgão

2ª Câmara Cível

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatários

GOVERNO DO PARANA - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, KARIN FERNANDA HUBER SCHWAAB, KARIN FERNANDA HUBER SCHWAAB EIRELI- EPP, KARIN FERNANDO HUBER SCHWAAB CALÇADOS

Advogados

LUANA CRISTINE DE ARAÚJO (OAB 60905/PR), FABIANO HALUCH MAOSKI (OAB 25663/PR)

mercadorias efetuadas no período”; também restou violado o princípio da legalidade, pois o

decreto poderia apenas regulamentar a lei e o tratamento do ICMS deve se dar por meio de lei

complementar; as hipóteses taxativas de antecipação estariam previstas na LC 87/96,

restringindo-se aos casos de importação e operações com lubrificantes e combustíveis líquidos

e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não

destinados à comercialização ou à industrialização; em outras hipóteses, o imposto só poderia

ser exigido na saída do produto; o Decreto Estadual teria caráter autônomo sem validade

jurídica; o estabelecimento de diferencial de alíquota exige a edição de lei formal; “o fato

gerador se considera ocorrido no momento ‘da saída da mercadoria do estabelecimento de

1VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

contribuinte”. Sustentando o preenchimento dos requisitos legais, pugnaram pela suspensão

da exigibilidade de recolhimento antecipado de ICMS. Ao final, requereram a confirmação da

liminar e concessão da segurança para, reconhecendo “a inconstitucionalidade dos artigos 5º,

§§ 6º e 7º, da Lei 11.580/1996 e 13‐A do RICMS/2012 (alterado pelo Decreto n. 442/2015)”,

declarar a inexigibilidade do recolhimento de ICMS antecipado. Juntou documentos (eventos

1.2/1.12).

Instada pelo r. despacho do evento 15.1, a parte impetrante

emendou a inicial nos eventos 18.1/18.12.

Pela r. sentença do evento 20.1, a inicial foi indeferida, o que foi

reformado integralmente pelo v. acórdão do evento 37.2.

Por meio da r. decisão do evento 46.1, os autos foram remetidos

a esta Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cascavel/PR.

É o breve relato do necessário.

DECIDO.

2. Para a concessão liminar em mandado de segurança devem

concorrer dois requisitos legais, quais sejam: a) relevância dos motivos ou fundamentos em

que se assenta o pedido inicial; b) possibilidade da ocorrência de lesão irreversível ao direito

do impetrante, ou dano de difícil reparação, seja de ordem patrimonial, funcional ou moral, se

for mantido o ato coator até a sentença final, ou se o provimento jurisdicional instado só lhe

for reconhecido na sentença final de mérito (Lei n. 12.016/09, artigo 7º, inciso III).

A respeito da liminar em mandado de segurança, preleciona

HELY LOPES MEIRELLES:

2VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

“A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da

sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante,

justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial,

funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da

causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento; não afirma direitos; nem

nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão

1

irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado”

Estabelecida tal premissa, no caso em comento, da análise dos

documentos e fundamentos apresentados pela impetrante, evidencia-se a plausibilidade da

tese aventada em sede exordial.

Inicialmente, embora não tenha efetivamente demonstrado que

faz jus ao tratamento diferenciado e favorecido dispensado às microempresas e empresas de

2

pequeno porte, nos termos das normais gerais previstas na Lei Complementar nº. 123/2006 , o

enquadramento da impetrante no regime Simples Nacional pode ser verificado por consulta à

3

plataforma respectiva .

Outrossim, a impetrante comprovou a exigência de recolhimento

antecipado do tributo (eventos 18.2/18.12).

A respeito da forma de apuração e de pagamento dos tributos,

estabelece o artigo 13 da LC 123/2006:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante

documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;

II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no

o

inciso XII do § 1 deste artigo;

III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;

1

Mandado de Segurança, 29ª edição, São Paulo:Malheiros, 2006, p. 81

2

“Art. 1o Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a

ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere: [...]”

3

https://www8.receita.fazenda.gov.br/simplesnacional/aplicacoes.aspx?id=21

3VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS,

o

observado o disposto no inciso XII do § 1 deste artigo;

V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do §

o

1 deste artigo;

VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a

cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho

de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que

se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art.

18 desta Lei Complementar;

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre

Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de

Comunicação - ICMS;

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.”

Ademais, o artigo 13, §1º, XIII, “g” e “h” do referido diploma

legal dispõe sobre a possibilidade de antecipação de diferencial de alíquota de ICMS em

operações interestaduais, com ou sem encerramento de tributação, das empresas optantes pelo

Simples Nacional, senão vejamos:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante

documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: [...]

§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos

seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou

responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às

demais pessoas jurídicas: [...]

XIII - ICMS devido: [...]

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação

do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito

Federal:

1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do §

4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença

entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de

qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou

mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do

imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;”

(grifei).

4VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

Contudo, da detida análise de tal dispositivo legal, revela-se que

mencionada norma não estabelece data de recolhimento, forma de cálculo a ser utilizada no

lançamento e o contribuinte/responsável pelo pagamento do débito fiscal.

Assim, visando regulamentar tais questões, o Estado do Paraná,

por meio do Decreto Estadual nº 442/2015, dispôs, in verbis:

“Art. 1º Ficam introduzidas no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto

nº 6.080, de 28 de setembro de 2012, as seguintes alterações:

Alteração 522ª Fica acrescentado o § 7º ao art. 5º:

"§ 7º Será exigido o pagamento antecipado do imposto correspondente à

diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente a

operações que tenham origem em outra unidade federada, observado o

disposto no art. 13-A".

Alteração 523ª Fica acrescentado o art. 13-A:

"Art. 13-A. Na hipótese do § 7º do art. 5º, o imposto a ser recolhido por

antecipação, pelo contribuinte ou pelo responsável solidário, no momento da

entrada no território paranaense de bens ou mercadorias destinadas à

comercialização ou à industrialização oriundos de outra unidade federada,

corresponderá à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, aplicada

sobre o valor da operação constante no documento fiscal” (grifei).

Constata-se, nessa perspectiva, que o referido Decreto Estadual

definiu o sujeito passivo do imposto, a data de sua incidência e de seu pagamento, assim

como sua base de cálculo.

Dessa forma, vislumbra-se, ainda que nesse juízo superficial, a

4

ocorrência de afronta ao princípio da legalidade tributária, previsto no artigo 150, I , da

5

Constituição Federal, o qual, cumulado com o disposto no artigo 146 do mesmo diploma

4

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

5

“ Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a

União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de

tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição

de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos

respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e

decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades

cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas

de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das

contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.”

5VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

legal, estabelece que a definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes

respectivos, somente poderá ser realizada por meio de lei complementar.

De fato, a questão já restou decidida no RE 1.287.019, em sede

de repercussão geral, in verbis:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme

introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei

complementar veiculando normas gerais”.

De outro norte, em que pese a constitucionalidade reconhecida

6

da cobrança do diferencial de alíquotas aos optantes do Simples Nacional , o Supremo

Tribunal Federal fixou, também, a tese de que é necessária a edição de lei em sentido estrito

para tal desiderato, senão vejamos:

“EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito

Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal.

Alcance. Antecipação tributária sem substituição.

Regulamentação por decreto do Poder Executivo.

Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei

complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei

ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à

fixação, pela legislação tributária, de prazo para o

recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato

gerador, caminho tradicional para o adimplemento da

obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da

exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2.

Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em

6

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE

ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS –

ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-

MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES.

SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO

FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI

ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. [...] 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da

sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS

pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente

ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de

compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a):

EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO

GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021)

6VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste

dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem

substituição, o que se antecipa é o critério temporal da

hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da

matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica

contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato

gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência

submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda

Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação

tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição

com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal

e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5.

Relativamente à antecipação sem substituição, o texto

constitucional exige somente que a antecipação do aspecto

temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador

esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência

tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato

gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art.

155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei

complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega

provimento”. (RE 598677, Relator(a): Dias Toffoli, Tribunal

Pleno, DJ: 29/03/2021) (grifei).

Portanto, evidencia-se a relevância dos fundamentos em que se

assenta o pedido inicial quando a impetrante sustenta que o Decreto Estadual nº. 442/2015

adentra a competência de Lei Complementar ao impor àqueles que realizam operações

interestaduais de circulação de serviços e mercadorias o pagamento antecipado do diferencial

de alíquota (DIFAL).

Em casos semelhantes, decidiu o E. Tribunal de Justiça deste

Estado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE

SEGURANÇA. ICMS. DECRETO Nº 442/2015.

RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO DIFERENCIAL DE

ALÍQUOTAS INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES

INTERESTADUAIS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES

NACIONAL. LIMINAR PARA SUSPENSÃO DA

EXIGIBILIDADE DO ICMS NOS TERMOS DO DECRETO Nº

442/2015. REQUISITOS DO ARTIGO 7º, INCISO III, DA LEI

Nº 12.016/2009 EVIDENCIADOS. APARENTE VIOLAÇÃO

7VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA.

DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU REFORMADA.RECURSO

PROVIDO. (TJPR - 2ª C. Cível - 0035459-47.2020.8.16.0000.

Rel.: Desembargador Stewalt Camargo Filho - DJ. 15.03.2021)

(grifei).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE

SEGURANÇA. ICMS. DECRETO ESTADUAL 442/2015.

PAGAMENTO ANTECIPADO DE ICMS SOBRE

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) EM OPERAÇÕES

INTERESTADUAIS. EMPRESA OPTANTE PELO

SIMPLES NACIONAL. APARENTE OFENSA AO

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PREJUÍZO. PRESENÇA

DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM A CONCESSÃO DE

LIMINAR, ATÉ A DEFINIÇÃO DO TEMA 517 DE

REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO CONHECIDO E

PROVIDO.” (TJPR - 3ª C. Cível - 0047228-86.2019.8.16.0000.

Rel.: Juiz Osvaldo Nallim Duarte - DJ. 08.09.2020) (grifei).

Outrossim, caracteriza-se, igualmente, a possibilidade da

ocorrência de lesão irreversível ao direito da impetrante ou dano de difícil reparação, dada a

iminência de inscrição em dívida ativa com os conhecidos efeitos deletérios daí advindos, tais

como a execução, penhora e constrição de patrimônio, inscrição em órgão de inadimplentes,

acesso restrito à certidão negativa, entre outros.

Ressalte-se, nesse particular, que é vedado às empresas optantes

pelo Simples Nacional a restituição/compensação posterior de créditos referentes ao ICMS,

7

nos termos do estabelecido no artigo 23 da LC 123/2006.

8

Ademais, em conformidade com o disposto no artigo 17, V , da

mesma norma, possuindo débitos com as Fazendas Públicas, não poderão as empresas

optantes pelo Simples Nacional recolher os impostos na forma simplificada.

7

“Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à

apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples

Nacional.”

8

“Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou

empresa de pequeno porte: [...] V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com

as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;”

8VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

3. Ante o exposto, com fulcro no artigo 151, V do CTN,

DEFIRO a liminar almejada, para suspender a exigibilidade do ICMS cobrado

antecipadamente, gerado pela diferença de aplicação das alíquotas interna e interestadual

quando a impetrante adquire mercadorias provenientes de outros Estados da Federação e que

não se destinem a seu consumo final, em razão da inexistência de lei complementar que

regulamente a cobrança. Intimem-se.

4. Notifique-se a autoridade apontada como coatora para que,

no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações que julgar necessárias (artigo 7º, I da lei

12.016/2009).

5. Nos termos do artigo 7º, inciso II da Lei 12.016/2009,

cientifique-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (Estado do

Paraná), enviando-lhe cópia da inicial, para, querendo, ingressar no feito.

6. Sendo suscitadas questões preliminares ou se fazendo as

informações acompanhar de documentos, diga a impetrante, em 15 (quinze) dias, com fulcro

9

no parágrafo 1º do artigo 437 do Código de Processo Civil.

7. Após, oportunize-se a vista dos autos ao Ministério Público

para manifestação no prazo de 10 (dez) dias (artigo 12, da Lei 12.016/09).

8. Finalmente, voltem os autos conclusos para sentença.

9. Intimem-se. Diligências necessárias.

Cascavel/PR, datado digitalmente. -

9

“Art. 437. O réu manifestar-se-á na contestação sobre os documentos anexados à inicial, e o autor

o

manifestar-se-á na réplica sobre os documentos anexados à contestação. § 1 Sempre que uma das partes

requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra parte, que disporá do prazo de

15 (quinze) dias para adotar qualquer das posturas indicadas no art. 436.”

9VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CASCAVEL

EDUARDO VILLA COIMBRA CAMPOS

Juiz de Direito

10

Órgão

2ª Vara da Fazenda Pública de Foz do Iguaçu

Classe

PROCEDIMENTO SUMÁRIO

Destinatários

GOVERNO DO PARANA - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, KARIN FERNANDA HUBER SCHWAAB, KARIN FERNANDA HUBER SCHWAAB EIRELI- EPP, KARIN FERNANDO HUBER SCHWAAB CALÇADOS

Advogados

LUANA CRISTINE DE ARAÚJO (OAB 60905/PR), MARLON DE LIMA CANTERI (OAB 34866/PR)