ANTONIO MARTINS DOS SANTOS, LUIZ CARLOS JORGE DA SILVA, ALDOLINO MENEGHELLI
Advogados
ELIANA TAVARES PAES LOPES (OAB 258114/SP), JUAREZ BELLO DA SILVA (OAB 68051/PR)
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 19ª CÂMARA CÍVEL Autos nº. 0039175-43.2024.8.16.0000 Recurso: 0039175-43.2024.8.16.0000 AI Classe Processual: Agravo de Instrumento Assunto Principal: Indenização por Dano Material Agravante(s): ANTONIO MARTINS DOS SANTOSLUIZ CARLOS JORGE DA SILVA Agravado(s): Aldolino Meneghelli Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Antonio Martins dos Santos e Luiz Carlos Jorge da Silva em face da decisão saneadora proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, que aplicou o Código de Defesa do Consumidor e inverteu o ônus da prova, convertendo o feito em diligência a fim de possibilitar a parte ré se manifestar, postular provas ou requerer o julgamento antecipado da lide (mov. 368.1, 1º Grau).
Sustentaram os agravantes, em resumo, que: a) inaplicável a legislação consumerista em desfavor dos agravantes; b) o artigo 72, inciso II, do Código de Processo Civil estabelece que o juiz nomeará curador especial ao réu revel citado fictamente, enquanto não constituir advogado; c) ao curador especial, incumbe a defesa processual da parte, pois não dispõe das informações necessárias para rebater a matéria fática; d) o ônus da impugnação específica não se aplica ao curador especial, conforme termos do artigo 341, parágrafo único, do Códex Processual; e) a norma torna controvertidos todos os fatos trazidos pela parte autora, o que se mostra incompatível com a inversão do ônus da prova quando se trata de processo em que ao réu foi nomeado curador especial; f) “como teria o réu melhores condições de se desincumbir do que foi alegado pela autora se ele não foi pessoalmente citado?
Ao curador especial se mostra impossível traduzir a prova esperada pelo juízo, uma vez que não possui contato com a parte que foi fictamente citada.”; g) deve ser mantida a distribuição do encargo nos moldes do artigo 373, inciso I, do CPC. Por fim, requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso, em virtude da impossibilidade de produção probatória e da possibilidade de que a sentença seja proferida com a inversão do ônus da prova.
É o relatório. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso. Nesta fase processual, as questões em apreço são a relevância da fundamentação e a existência – ou não – de perigo de lesão ao agravante, caso o efeito não seja concedido. Dispõe o do Novo Código de Processo Civil: “. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” Quanto ao dispositivo, diz a doutrina: “Noutras palavras, para a concessão da tutela de urgência cautelar e da tutela de urgência satisfativa (antecipação de tutela) exigem-se os mesmos e idênticos requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora” (WAMBIER.
Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO. Maria Lúcia Lins. RIBEIRO. Leonardo Ferres da Silva. MELLO. Rogério Licastro Torres. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil – artigo por artigo. p. 498) Feitas tais considerações, na hipótese dos autos, estão presentes as condições necessárias a viabilizar o efeito almejado. No caso em exame, o autor ajuizou a presente Ação de Cobrança, cumulada com Indenização por Danos Morais e Materiais, com pedido de Tutela Antecipada de Urgência, em face de Transforma Consultoria Financeira e Investimentos Ltda., Antônio Martins dos Santos e Luiz Carlos Jorge da Silva, estes últimos por figurarem como sócios da empresa com quem contratou.
Na inicial, relatou que em 14.08.2019, celebrou com a empresa requerida, um contrato (verbal) de investimento financeiro, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com promessa de lucros significativamente atraentes que, no final do prazo de investimento, o autor receberia o montante de R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais) “os quais seriam pagos em 3 parcelas mensais de R$ 6.000,00 (seis mil reais) cada uma e mais um parcela final de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais).” Contudo, os pagamentos não foram realizados, os sócios encerraram as atividades no escritório físico da empresa.
O autor acabou descobrindo que a empresa e os seus sócios lesaram mais de uma centena de pessoas e não têm intensão de pagar qualquer uma delas ou o requerente, sobretudo, em razão dos fortes indícios de que se trata de empresa que atua no esquema de pirâmide financeira constituída exclusivamente para lesar seus clientes, pessoas de boa-fé. Em virtude do que contou, o autor pleiteou o ressarcimento do valor investido; danos morais; a desconsideração da personalidade jurídica, consubstanciada no artigo 28, §5º do Código de Defesa do Consumidor, pois “Os sócios da empresa requerida passaram a ostentar vida luxuosa, andando de carros de luxo, sem contar que nos últimos dias deixaram de responder mensagens, ligações e ainda encerraram as atividades no escritório físico da empresa.”; a aplicação do CDC e a quebra do sigilo fiscal e bancário da empresa e seus sócios para possibilitar a identificação das operações financeiras fraudulentas e possível desvio de recursos em favor de sócios ocultos ou laranjas.
Recebida a inicial, a tutela de urgência foi indeferida e determinada a citação dos réus (mov. 12.1, 1º Grau). A empresa Transforma Consultoria e Financeira e Investimentos foi citada (mov. 91.1, 1º Grau), mas não ofereceu contestação (mov. 136.1, 1º Grau), tendo sido decretada a sua revelia (mov. 167.1, 1º Grau). Os requeridos Antônio Martins dos Santos e Luiz Carlos Jorge da Silva, por sua vez, não foram localizados, e sua citação foi efetivada por edital (mov. 159.1, 1º Grau).
Logo, para a promoção da sua defesa, foi nomeado curador especial[1], que contestou o feito com respaldo na regra do artigo 341 – por negativa geral (mov. 185.1, 1º Grau). Na sequência, sobreveio a decisão agravada foi lançada nos seguintes termos (mov. 368.1, 1º Grau): “1. Por entender que o seguro julgamento da causa demanda a realização de diligências complementares, converto o feito em diligência.
2. Considerando a presença das figuras do consumidor e fornecedor (artigos 2º e 3º, do CDC), reconheço a incidência do CDC ao caso dos autos.
3. No âmbito consumerista (no que se refere ao art. 6º, VIII, do CDC), a inversão probatória não é automática (“ope legis”), dependendo da análise do magistrado em cada caso concreto. “É evidente, entretanto, que não será em qualquer caso que tal se dará, advertindo o mencionado dispositivo, como se verifica do seu teor, que isso dependerá, a critério do juiz, da verossimilhança da alegação da vítima e segundo as regras ordinárias da experiência.” (Ada Pellegrini Grinover e outros.
Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto.
6. ed. Forense Universitária, p. 128). No que se refere à vulnerabilidade, sabe-se que esta é inerente a todas as relações de consumo, não se podendo fazer idêntica afirmação quanto à situação de hipossuficiência. Isso porque todos os consumidores são reputados vulneráveis frente ao mercado de consumo, porém nem todos devem ser tratados como hipossuficientes. A vulnerabilidade é presumida pela lei, mas isso não ocorre com a hipossuficiência, que deverá ser analisada no caso concreto pelo magistrado de acordo com sua experiência como julgador, levando-se em conta eventual “(...) situação de manifesta posição de superioridade do fornecedor em relação ao consumidor, de que decorra a conclusão de que é muito mais fácil ao fornecedor provar a sua alegação (...)” (Ada Pellegrini Grinover e outros.
Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto.
6. ed. Forense Universitária, p. 735). Feitas estas considerações, entendo que o ônus probatório deve ser invertido, haja vista que quanto aos fatos narrados neste feito é muito mais fácil à parte ré provar as suas alegações, pois detém o controle de toda a sistemática da operação de seguro ora discutida. Portanto, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC, inverto o ônus probatório.
4. Sabe-se que a Segunda Seção do STJ entende que a inversão do ônus da prova (tratada no art. 6º, VIII, do CDC), além de ser uma regra de julgamento (aspecto objetivo), também constitui regra de procedimento, impondo norma de conduta às partes (aspecto subjetivo). Decidiu-se que “(...) a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos.” (Segunda Seção.
EREsp 422.778-SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012). Desse modo, confiro à parte ré a possibilidade de se manifestar nos autos, postulando pela produção de provas complementares (especificando de forma clara a finalidade destas), ou, se assim entender, pelo julgamento antecipado do feito.” Pois bem.
Como dito alhures, foi decretada a revelia da empresa requerida, pois, mesmo citada, não ofereceu contestação. A revelia confere presunção de veracidade às alegações de fato formuladas pelo autor (artigo 344, do Código de Processo Civil), e somente terá seus efeitos afastados se: “Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:
I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;
IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.” A relação entre o autor e a ré Transforma Consultoria Financeira e Investimentos Ltda. é de consumo, pois estão perfeitamente delineadas as figuras de consumidor hipossuficiente frente à e fornecedora do serviço. Desta forma, é escorreita a decisão que aplica o Código de Defesa do Consumidor e a consequente inversão do ônus da prova, mas tão somente em relação a essas duas pessoas.
Entretanto, considerando que o polo passivo é composto também por pessoas físicas, a distribuição do ônus da prova deve ser analisada de maneira específica, a depender da qualidade de cada um dos réus, de acordo com a posição que ocupa na relação jurídica. Antônio Martins dos Santos e Luiz Carlos Jorge da Silva são sócios da empresa, foram citados por edital e estão representados por curador especial.
Nos casos de réu citado por edital, cuja defesa é realizada por curador especial (Defensoria Pública), não é possível a inversão do ônus da prova, exatamente em razão da ausência de contato da defesa com o representado, pois essa condição, impossibilita a obtenção de informações específicas sobre o direito que a parte adversa busca seja reconhecido. Assim, o ônus de impugnar especificamente as alegações de fato contidas na inicial (artigo 341, do CPC), não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial, pois não detêm condições de fornecer documentos e outros elementos comprobatórios eventualmente aptos a rechaçar os fatos contidos na inicial.
Nesse sentido, confira-se julgados deste Tribunal de Justiça: "DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO RECORRENTE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REVEL CITADO POR EDITAL. DEFESA PROCESSUAL REALIZADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA NA QUALIDADE DE CURADORA ESPECIAL. DISPENSA DO ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FATOS.
ARTIGO 341, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONTATO COM A PARTE. CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DAS INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS AO CUMPRIMENTO DO ENCARGO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
1 – Controvérsia recursal acerca da possibilidade de deferimento do pleito de inversão do ônus da prova em desfavor do ora recorrente.
2 – No feito originário, além da instituição financeira, também figura no polo passivo o recorrente, pessoa física, o qual é revel citado por edital, cuja defesa processual está sendo realizada pela Defensoria Pública na qualidade de curadora especial.
3 – Em se tratando de parte representada por curador especial, é descabida a inversão do ônus da prova, ante a ausência de contato da defesa com o representado e da consequente impossibilidade de obtenção das informações necessárias ao cumprimento do encargo.
4 – Em corroboração, o artigo 341, parágrafo único, do Código de Processo Civil, dispõe que “o ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.”
5 – Recurso provido, a fim de, apenas em relação ao ora agravante, indeferir o pleito de inversão do ônus da prova.” (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0116286-40.2023.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR ABRAHAM LINCOLN MERHEB CALIXTO - J. 02.04.2024) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES APLICADOS E DANOS MORAIS COM PEDIDO CAUTELAR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
ARTIGO 6°, INCISO VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DESCABIMENTO. CURADOR ESPECIAL. NEGATIVA GERAL. POSSIBILIDADE. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FATOS NARRADOS NA INICIAL. PRESCINDIBILIDADE. ARTIGO 341, §ÚNICO, DO CPC/2015. ADEMAIS, DEFENSORIA PÚBLICA QUE TÊM LIMITAÇÕES MATERIAIS NA REALIZAÇÃO DE CONTATO COM O RÉU REVEL. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0074203-43.2022.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADORA ASTRID MARANHÃO DE CARVALHO RUTHES - J. 02.04.2023) “AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DECISÃO
AGRAVADA QUE INVERTEU O ÔNUS DA PROVA. REU REVEL. REPRESENTAÇÃO POR CURADOR ESPECIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 341, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. AUSÊNCIA DE CONTATO COM A PARTE. IMPOSSIBILIDADE DE DEFESA ADEQUADA. HIPOSSUFICIÊNCIA DO AUTOR NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA PROVA QUE PRETENDE SE DESINCUMBIR. INVERSÃO AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” (TJPR - 15ª Câmara Cível - 0073641-68.2021.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU LUCIANO CAMPOS DE ALBUQUERQUE - J. 23.05.2022) Logo, no caso em exame, aparentemente escorreita a decisão que aplica o Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova em desfavor da pessoa jurídica, revel, devendo ser mantida neste aspecto.
Entretanto, quanto aos réus, citados fictamente e representados por curador especial, o ônus da prova deverá seguir a regra geral contida no artigo 373, I, do Código de Processo Civil Todavia, nos termos peça inaugural e da contestação, onde foram estabelecidos os limites da lide, é evidente que a responsabilidade pelos atos da empresa somente pode ser imputada aos sócios em decorrência da desconsideração da personalidade jurídica.
Nessa senda, uma vez que a defesa nomeada, por não conseguir contato com os representados, fica impossibilitada de produzir provas para contrapor os fatos apresentados pelo autor, a discussão que deve persistir e sobre a qual recairá ao autor o ônus probandi, deverá ficar adstrita, em tese, aos fatos que levariam à desconsideração da personalidade jurídica[2], consoante o relatado na petição inicial (“3 – Da desconsideração da personalidade jurídica” – mov. 1.1, fl. 17, 1º Grau) Portanto, nesse juízo de prelibação, é possível vislumbrar a probabilidade do direito.
JÁ o perigo da demora também se mostra presente, pois o prosseguimento do feito com o ônus da prova recaindo integralmente aos requeridos (representados por curador especial), poderá acarretar dano grave, em especial, diante da possibilidade do julgamento antecipado da lide já requerido pelo autor (mov. 361.1, 1º Grau). Diante de todo exposto, o efeito suspensivo resta deferido para que somente em relação aos agravantes, pessoas físicas, e em relação à tese de desconsideração da personalidade jurídica, não seja aplicada a inversão do ônus da prova.
Oficie-se com urgência o juízo a quo.
Intime-se a parte agravada, para os fins previstos no artigo 1019, II, do Código de Processo Civil/15. Intimem-se. [1] Art.
72. O juiz nomeará curador especial ao: (...)
II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado. [2] Art.
28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Curitiba, 25 de abril de 2024.
