0043024-25.2017.8.16.0014

I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.” Da leitura do dispositivo acima, extrai-se dois vetores para a rejeição vestibular do pedido inicial:

1) que a matéria dispense instrução; e

2) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. Pois bem, considero restar preenchidos os requisitos estabelecidos no artigo em comento, na medida em que:

1) A matéria acerca de eventual ilegalidade de cobrança dispensa o avanço à instrução processual, assim como a pretensão de dano moral por suposto ato ilícito reconhecido como valido no repetitivo, mostra-se desnecessária a dilação porquanto carece dos requisitos basilares da responsabilidade civil. Entendendo o magistrado, a quem a prova é dirigida, que os elementos constantes dos autos bastam à formação do seu convencimento, não há óbice para o julgamento, nem mesmo necessidade de realização de audiência de instrução, porquanto inúteis para o deslinde da controvérsia, evitando-se, assim, onerar as partes e retardar a prestação jurisdicional, uma vez que a simples negativa de cobertura de plano de saúde fundado em cláusula contratual não enseja dano extrapatrimonial.

2) Do repetitivo, tema 986, tem-se a tese firmada: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Destarte, não há óbice ao julgamento da lide, nos termos do artigo 332, do CPC.

II.1. - Das condições da ação e dos pressupostos processuais.

Registre-se que estão presentes as condições da ação: as partes são legítimas, porque há pertinência subjetiva dos polos da ação com a demanda deduzida, reclamando o autor direito próprio em face da atitude das rés, que contestaram, caracterizado o interesse processual, restando, ainda, que o pedido é juridicamente possível, porquanto não defeso ou vedado em lei. A parte requerente que é contribuinte final, detém legitimidade ativa para propor ação que vise discutir a incidência de imposto, já que no caso a concessionária de energia elétrica é mera responsável pelo recolhimento do tributo, que é, de fato, desembolsado pelo consumidor.

Nesse sentido o entendimento do STJ: "TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.299.303/SC.

1. "Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada" (Recurso Especial Repetitivo 1.299.303/SC, Rel.

Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 14/8/2012). Presentes também estão os pressupostos processuais, com a devida representação das partes e firmada a competência do Juízo.

III. Do mérito. - Da delimitação da controvérsia. VÊ-se que o objetivo do ajuizamento da demanda é a declaração de ilegalidade da incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD. Em relação ao mérito, entendo que o ICMS deve incidir sobre o valor da operação final do fornecimento de energia elétrica ao consumidor final, nele incluído os custos de todas as fases antecedentes (transmissão e distribuição).

A Constituição Federal trata a energia elétrica como mercadoria e, como tal, previu a possibilidade de incidência de ICMS sobre as operações relativas a esse bem. Essa conclusão da interpretação em sentido contrário do artigo 155, inciso II, § 2º, inciso X, alínea ‘b’, tendo em vista que excepciona apenas as operações que destinem a energia elétrica a outros Estados da Federação. “A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, § 2º, X, "b".

Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida.” (AgRg no REsp 797.826/MT - Rel. Ministro Luiz Fux – 1ª Turma - DJ 21-6-2007). Destaquei. Nesse sentido, também o artigo 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996, ao prever que o fato gerador ocorre no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte.

A questão da incidência de ICMS sobre a transmissão e distribuição de energia elétrica, tem sua regulamentação, em âmbito estadual pelo Decreto Estadual nº 6.080/12, onde resta consignado que ocorre o fato gerador, para cobrança do ICMS, no momento da saída da mercadoria (energia elétrica) do estabelecimento. O mesmo diploma em seu art. 6º, bem como a Lei Complementar nº 87/96 em seu art. 13, preveem como base de cálculo o valor da operação, vejamos a redação dada no Decreto Estadual: Art. 6º A base de cálculo do imposto é:

I - nas saídas de mercadorias previstas nos incisos I, III e IV do art. 5º, o valor da operação; E na Lei Complementar n. 87/96: Art.

13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; Isto posto, faz-se necessário compreender o alcance da expressão “valor da operação” para a partir disso verificar eventual ilegalidade na cobrança realizada. O cerne da questão tributária posta nos autos não diz respeito ao fato gerador do ICMS sobre energia elétrica, como tem sido interpretada, mas sim a sua base de cálculo.

Assim, o consumo de energia elétrica ao consumidor cativo compreende toda a sua cadeia produtiva, desde a sua produção (ocorrida em usinas hidrelétricas, eólicas, solar, etc.) e distribuição, até o momento do consumo, sendo assim, todos esses elementos devem ser utilizados para o cálculo do imposto discutido, senão vejamos. O chamado consumidor cativo, as concessionárias dos serviços de transmissão e distribuição não atuam como meros agentes “transportadores” da energia elétrica, mas como integrantes necessários do processo conjunto que possibilitará o consumo da energia elétrica.

Este consumidor firma com a distribuidora contrato de prestação de serviço público de fornecimento de energia elétrica, conforme regulamentado pela ANEEL. Não se fala em fornecimento e, por consequência, em consumo de energia elétrica por esta espécie de consumidor com a mera geração da energia elétrica pela produtora, porque dela ele não compra o bem diretamente. O fornecimento de energia elétrica no seu caso pressupõe a geração, transmissão e distribuição.

Compreende uma operação conjunta que abrange as fases de geração, transmissão e distribuição, de modo indissociável, embora tais fases sejam pelo sistema atual operacionalizadas por pessoas jurídicas diferentes. Não se fala em ocorrência de fato gerador em cada uma dessas fases isoladamente consideradas, porque o sistema tributário não prevê hipótese de incidência apenas para o “serviço de transporte” de mercadoria.

Ao tratar do papel das distribuidoras de energia elétrica como substitutas tributárias pelo recolhimento do ICMS e da operação jurídica relativa ao fornecimento da energia elétrica, Roque Antonio Carrazza, na sua obra utilizada como paradigma pelos Tribunais Superiores para o tema, conclui que o consumo é o elemento temporal da hipótese de incidência do ICMS sobre operações com energia elétrica e, embora a opção eleita pelo legislador tenha sido a etapa do consumo, a base de cálculo do imposto nas operações com energia elétrica tem em consideração toda a sequência, o que inclui todos os custos até a etapa final do consumo, por se tratar de fases indissociáveis.

Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tonaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final. O elo existente entre a usina geradora e a empresa distribuidora não tipifica, para fins fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica.

É, na verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço à cobrança, junto a este, de um único ICMS. (...) Não desconhecemos que cada etapa deste iter acrescenta riquezas novas, isto é, aumenta o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final. Mas isto só repercute na base de cálculo do ICMS, que será, a teor do dispositivo constitucional transitório em exame, o preço então praticado na operação final. (...) Assim, não é técnico falar em diferimento do ICMS, quando a energia elétrica circula da empresa geradora para a distribuidora.

O que há, nesta etapa preparatória ao fornecimento da mercadoria ao consumidor final, é uma mera situação de não incidência.” (ICMS, Malheiros Editores, 2012, pp. 312-313 e 315-316). Sublinhei. Assim, certamente somente pode ser reconhecida a ocorrência do fato gerador no momento em que há o consumo desse bem, por isso quando da cobrança do ICMS sobre a energia elétrica considera todos elementos para sua produção.

Neste sentido há precedentes no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. DESAPROPOSITADA. MATÉRIA SUBMETIDA A SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO (RESP 1299303-SC). INTERESSE DE AGIR VERIFICADO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA E A EFETIVAMENTE UTILIZADA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 391 DO E.STJ.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPETRANTE NÃO COMPROVOU SUAS ALEGAÇÕES. DESCABIMENTO DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. ENQUADRAMENTO DA TUSD (TARIFA SOBRE O USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO) NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. IMPOSTO INCIDENTE SOBRE O VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. DESVERTICALIZAÇÃO DAS CONCESSIONÁRIAS DO SETOR ELÉTRICO. ETAPAS DE GERAÇÃO, TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA PASSARAM A SER DESEMPENHADAS POR PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS.

FATO GERADOR SE DÁ COM O EFETIVO USO DO BEM CIRCULADO. BASE DE CÁLCULO ENGLOBA TODAS AS FASES ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO DA IMPETRANTE AO PAGAMENTOS DE CUSTAS PROCESSUAIS. SEGURANÇA DENEGADA. (TJPR - 2ª C.Cível em Composição Integral - MS - 1215865-9 - Curitiba - Rel.: Guimarães da Costa - Unânime - - J. 06.10.2015). A 4ª. Turma Recursal também possui precedentes neste sentido: RECURSOS INOMINADOS.

DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO. TUSD. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL. CONSUMIDOR CATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE FATIAMENTO DAS OPERAÇÕES DE GERAÇÃO, TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO. PREÇO FINAL ENGLOBA CUSTOS INERENTES À OPERAÇÃO: PRODUÇÃO, TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO, DE MODO A VIABILIZAR O CONSUMO. PEDIDO INICIAL IMPROCEDENTE.

SENTENÇA

REFORMADA. RECURSO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO. RECURSO DA PARTE REQUERIDA PROVIDO. (TJPR - 4ª Turma Recursal em Regime de Exceção - 0001869- 62.2015.8.16.0030/0 - Foz do Iguaçu - Rel.: Vivian Cristiane Eisenberg de Almeida Sobreiro - - J. 25.05.2016) Vencido isso, além dos fundamentos acima colacionados, entendo pela aplicabilidade do Tema Repetitivo 986, julgado em 13 de março de 2024, excluído o feito das modulações dos efeitos. “A realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo.

Não trata a etapa de transmissão/distribuição de mera atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. Nessa esteira, cabe salientar que a Constituição Federal, no art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao tratar da responsabilidade tributária das concessionárias distribuidoras em relação aos consumidores que hoje permanecem "cativos", deixou claro que todas as etapas do processo de fornecimento da energia elétrica devem ser consideradas na composição do preço final da mercadoria a ser suportada pelo usuário.

Confira-se esse comando constitucional”. (REsp 1.163.020/RS). Assim, inexiste de qualquer irregularidade na cobrança do ICMS nos moldes realizados pela parte reclamada, razão pela qual impõe-se a improcedência do pedido.

DISPOSITIVO: ANTE O EXPOSTO e por tudo mais que dos autos consta, para JULGAR IMPROCEDENTE, com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem ônus sucumbenciais, em decorrência do disposto no artigo 55 da Lei nº 9.099/1995. Deixo de determinar a remessa à E. Turma Recursal por força do §3º do art. 496 do Código de Processo Civil. Caso queira(m) recorrer, a(s) parte(s) deverá(ão) recolher as custas processuais, nos termos da Lei 18.413/2014 e Instrução Normativa 01/2015 do E.

TJPR, devendo ser advertido que é proibido o recolhimento dos valores das custas por depósito judicial (Art. 2º, § 4º, da Instrução Normativa 01/2015). Ainda, a comprovação do preparo do recurso inominado é de responsabilidade exclusiva da parte recorrente, emissão de guia de recolhimento no site do E. TJPR, quitação da guia e VINCULAÇÃO aos autos da respectiva guia no Projudi (Art. 9º Inst. Normativa 01/2015), sob pena de deserção (artigo 42, §1º, da Lei nº 9.099/95), com sujeição aos honorários advocatícios da parte contrária, caso o recurso seja rejeitado.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos de acordo com o Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Paraná. Ainda, cumpra-se, no que couber, as determinações do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. Londrina, 13 de setembro de 2024. Carla Pedalino Juíza de Direito

Órgão

1º Juizado Especial da Fazenda Pública de Londrina

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatários

GOVERNO DO PARANA - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, MONICA EMILIA DE OLIVEIRA DA SILVA

Advogados

JOSÉ ANTÔNIO SPADÃO MARCATTO (OAB 43268/PR), FABIANO HALUCH MAOSKI (OAB 25663/PR)

Órgão

1º Juizado Especial da Fazenda Pública de Londrina

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatários

GOVERNO DO PARANA - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, MONICA EMILIA DE OLIVEIRA DA SILVA

Advogados

JOSÉ ANTÔNIO SPADÃO MARCATTO (OAB 43268/PR), FABIANO HALUCH MAOSKI (OAB 25663/PR)