TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 1ª CÂMARA CÍVEL Autos nº. 0054660-20.2023.8.16.0000 Recurso: 0054660-20.2023.8.16.0000 AI Classe Processual: Agravo de Instrumento Assunto Principal: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Agravante(s): AMERICANAS S.A. Agravado(s): ESTADO DO PARANÁ
I – Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão de mov. 18.1, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária com pedido de antecipação de tutela, autos sob n.º 0003268-29.2023.8.16.0004, por meio da qual se indeferiu a tutela de urgência pleiteada consistente em suspender a exigibilidade da complementação do recolhimento do ICMS-ST, nas hipóteses em que o preço de venda ao consumidor final seja superior à base de cálculo presumida.
Alega a agravante, em síntese, mov. 1.1, que “... para as hipóteses em que a base de cálculo presumida para recolhimento do ICMS-ST for inferior ao valor de venda a consumidor final, o Agravado tencionou instituir obrigação de complementação do ICMS-ST pelo sujeito passivo substituído, como se depreende do artigo 31, § 2º, inciso II, da Lei Estadual nº 11.580/96, introduzido pela Lei Estadual nº 19.595/18, do artigo 86, §2º, inciso II, do Decreto Estadual nº 7.871/17 (RICMS/PR), incluído pelo Decreto Estadual nº 3.886/20 e do artigo 3º, inciso II, da Norma de Procedimento Fiscal nº 003/2020.
Todavia, todo este aparato legal visando suportar nova obrigação tributária afigura-se juridicamente ineficaz atualmente, por ausência de respaldo em Lei Complementar, ex vi dos artigos 146, inciso III, e 155, § 2º, inciso XII, alínea “b”, da Constituição Federal1 , e nos termos do entendimento reafirmado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RE nº 593.849 ED-segundos (Tema nº 201), RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093) e RE nº 1.221.330 (Tema nº 1.094), julgados sob a sistemática da repercussão geral.”, fl.
05. Afirma que “... a Lei Complementar nº 87/1996 nada diz sobre a complementação do ICMS-ST, cuidando, ao revés, de se preocupar apenas com sua restituição (artigo 10), expressando ainda que a responsabilidade na substituição tributária progressiva recairá sobre “uma ou mais operações ou prestações (...) subseqüentes” (artigo 6º, § 1º), e sua base de cálculo será o valor presumido por meio de margem de valor agregado (artigo 8º), o que é incompatível com estipulação legal tendente a antecipar apenas parcela do imposto da operação subsequente, com vistas a determinar apuração complementar do imposto pelo contribuinte substituído a partir do valor da operação que praticar:”, fl.
08. Aduz que “... demonstra-se inequívoca a presença da probabilidade do direito, tendo em vista que é inconstitucional e ilegal a pretensão fiscal de exigência do complemento de ICMS-ST quando o preço de venda a consumidor final for superior à base de cálculo presumida, em qualquer formato ou condicionante, enquanto não houver lei complementar que estabeleça as regras gerais desta nova exação, em obediência às disposições dos artigos 146, inciso III, e 155, § 2º, inciso XII, alínea “b”, da Constituição Federal, e ao “fluxo de positivação” a que se refere a jurisprudência e a doutrina especializada.”, fl.
10. Afirma, ainda, que “O periculum in mora é tangível e está agravado na atual, e recentíssima, situação de recuperação judicial em que se encontra a Agravante, porquanto a morosidade na obtenção do provimento jurisdicional final almejado implica e seguirá implicando na oneração indevida das atividades da Agravante, provavelmente ainda por vários anos, período em que estará obrigada a despender parcela significativa de seus recursos financeiros para o pagamento de exações manifestamente indevidas, implicando desfalque do seu patrimônio e comprometendo, ainda mais, seu “fluxo de caixa”, indispensável para cumprimento das obrigações nos termos legais de vencimento, sob pena de vir a ser declarada falida.”, fl.
10. Requer “... sejam ANTECIPADOS OS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL pretendida, nos termos dos artigos 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, para, diante da presença dos requisitos legais (periculum in mora e fumus boni juris), suspender a exigibilidade da complementação do recolhimento do ICMS-ST, nas hipóteses em que o preço de venda a consumidor final seja superior à base de cálculo presumida, cobrado com fulcro no artigo 31, § 2º, inciso II, da Lei Estadual nº 11.580/96, introduzido pela Lei Estadual nº 19.595/18, e no artigo 86, §2º, inciso II, do Decreto Estadual nº 7.871/17 (RICMS/PR), incluído pelo Decreto Estadual nº 3.886/20, com a consequente suspensão da metodologia de abatimento de valores a este título prevista no §4º, do artigo 3º, da Norma de Procedimento Fiscal nº 003/2020.
Outrossim, requer seja a decisão antecipatória acima pleiteada confirmada pela
C. Câmara, com o provimento do presente agravo de instrumento e reforma da r. decisão agravada, nos moldes acima delineados, por ser medida de Justiça!”, fl.
29.
É o relatório.
II –
Decido. Presentes, em primeiro exame, os pressupostos de admissibilidade conheço do presente recurso. A antecipação da tutela recursal – artigo 1019, inciso I, do NCPC – exige a presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil de 2015, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No caso em exame, não obstante as alegações da agravante demandem maior reflexão, certo é que, a decisão recorrida encontra-se, em princípio, em consonância com entendimento deste Tribunal de Justiça, verbis: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RE N.º 593.849/MG – TEMA 201 – COMPLEMENTAÇÃO – DIFERENÇA ENTRE O TRIBUTO DESIGNADO E O MONTANTE EFETIVAMENTE PRATICADO NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – PRECEDENTES DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 7º, INCISO III, DA LEI Nº 12.016/09 – RECURSO DESPROVIDO.” (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0046774-38.2021.8.16.0000 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR GUILHERME LUIZ GOMES - J. 16.11.2021) “AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO. ICMS-ST E FECOP. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. POSSIBILIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DE ICMS EM CASOS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.849/MG. TEMA 201 DO STF. ARTIGO 6º DA LEI Nº 19.595/2018, REGULAMENTADA PELO DECRETO Nº 3.886/2020 E PELA NORMA DE PROCEDIMENTO FISCAL Nº 003/2020.
POSSIBILIDADE DE REGULAMENTAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE RESTITUIÇÃO OU COMPLEMENTAÇÃO DO IMPOSTO POR LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DO REQUISITO DA PROBABILIDADE DO DIREITO QUE IMPEDE A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA PRETENDIDA. PRECEDENTE DO STF E DESTE TRIBUNAL.
DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0020823-42.2021.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: RICARDO AUGUSTO REIS DE MACEDO - J. 27.09.2021) “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA (ICMS-ST). DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 6º DA LEI 19.595/2018, QUE ACRESCENTA OS §§ 2º A 4º AO ART. 31 DA LEI Nº 11.580, DE 1996. FORMAL INCONFORMISMO.
CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ESTADUAL (LEI 19.595/2018). CONGRUIDADE. REGULARIDADE DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. COMPLEMENTAÇÃO DEVIDA (RE Nº 593.849/MG). OBSERVÂNCIA DA SIMETRIA NA RELAÇÃO ENTRE CONTRIBUINTE E FISCO. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO.
SENTENÇA
MANTIDA.” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0032927-32.2018.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ JOAQUIM GUIMARAES DA COSTA - J. 10.08.2021)
III – Em face do exposto, por ausência dos requisitos, indefiro o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
IV – Intimem-se o agravado para apresentar resposta no prazo legal. Curitiba, 18 de agosto de 2023. Desembargador Guilherme Luiz Gomes Relator
