PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ 4ª CÂMARA CÍVEL - PROJUDI RUA MAUÁ, 920 - ALTO DA GLORIA - Curitiba/PR - CEP: 80.030-901 - E-mail: [email protected] Autos nº. 0067775-74.2024.8.16.0000 Recurso: 0067775-74.2024.8.16.0000 MS Classe Processual: Mandado de Segurança Cível Impetrante(s): KAREN BRUNA GONÇALVES DA SILVA Impetrado(s): PRESIDENTE DA COMISSÃO DO CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE JUIZ SUBSTITUTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Karen Bruna Gonçalves da Silva contra ato da Presidência da Comissão do Concurso Público para provimento de cargos de Juiz Substituto do Estado do Paraná, deflagrado pelo Edital nº 001/2023.
2. Aduz a impetrante que com a divulgação do resultado da prova prática foi surpreendida com a atribuição de nota 5,80 na sentença criminal, de sorte que não atingiu a nota mínima de 6,00, necessária para viabilizar a participação na próxima etapa do certame. Entende que houve ilegalidade na ausência de atribuição de nota quanto ao quesito “quebra de cadeia de custódia”, asserindo que é ambíguo, permitindo duas respostas corretas.
Nesse sentido, argumenta que “não há no enunciado qualquer informação sobre o acesso ao celular (a forma em que se deu), muito menos quais provas teriam sido obtidas”, havendo disposição expressa quanto à impossibilidade de o candidato criar fatos novos. Assim, alega que estaria correta a sua resposta ao dispor que “a esteira do artigo 157, §1 do CPP, não há o se falar no desentranhamento das provas como quis a defesa de FICTÍCIO 02, ainda que o acesso tivesse sido ilegal”, fazendo jus, ao menos, à atribuição de nota parcial.
Acrescenta que no recurso administrativo a Banca apenas repetiu a premissa do gabarito, não enfrentando as alegações da impetrante, e que os julgados utilizados como fundamento diferem do caso da prova prática. Igualmente, quanto ao quesito “nulidade do reconhecimento fotográfico”, argumenta que não há no enunciado qualquer informação acerca do cumprimento dos requisitos do artigo 226 do CPP, o que não poderia presumir, arguindo estar correta a sua fundamentação no sentido de ausência de nulidade, ante a existência de outras provas.
Defende que rejeitou a preliminar e, conforme constou na análise do recurso administrativo, acertou parcialmente a questão, fazendo jus, ao menos, à nota parcial. Sobre o quesito “do valor da pena de multa”, aduz que as informações do enunciado eram insuficientes para averiguar a situação econômica dos réus, mas que, de todo modo, estabeleceu o valor da penalidade na resposta. Assim, embora não tenha feito menção aos artigos de lei respectivos, deveria ser atribuída nota parcial.
Afirma que no seu entender faria jus a 0,20 pontos em cada quesito questionado. Defende que há periculum in mora, tendo em vista que os candidatos aprovados na prova de sentença deverão entregar os títulos referentes à quinta etapa e os formulários dos anexos I, II e III até o dia 24.07.2024, bem como porque a autoridade coatora já convocou os aprovados para realização dos exames de sanidade física e mental e psicotécnico.
3. Requer a concessão de liminar, “a fim de assegurar à Impetrante o prosseguimento nas demais etapas do Concurso de Juiz Substituto Edital n. 001/2023 até o provimento final, determinando-se o recebimento dos formulários dos anexos I, II e III do edital 32/2023, bem como a realização da avaliação psiquiátrica e psicológica que serão realizadas entre os dias 25/07/2024 a 30/07/2024 conforme anexo IV do ref. edital”.
Ao final, pugna pela concessão da segurança. É a exposição.
4. Considerando que desde logo vieram aos autos os fundamentos da decisão relativa ao indeferimento do recurso administrativo quanto aos pontos questionados pela impetrante na prova prática, vislumbra-se a possibilidade de análise dos motivos adotados pela autoridade coatora para não concessão da nota pretendida pela candidata. Ademais, cumpre observar que, oportunamente, poderá a autoridade coatora prestar todas as informações que entender pertinentes para o caso.
5. Dito isso, de se consignar que para que se conceda a tutela provisória urgente, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, exige-se que a fundamentação seja relevante e que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida.
6. Extrai-se dos autos que a impetrante participou do “Concurso Público Para Ingresso na Carreira da Magistratura do Estado do Paraná” para provimento de 27 (vinte e sete) vagas para o cargo de Juiz Substituto deste Tribunal, concorrendo para as vagas reservadas aos candidatos negros.
7. A respeito da prova prática o Edital inaugural (mov. 1.5) estabelece o seguinte: “13. DA SEGUNDA ETAPA DO CONCURSO – PROVAS ESCRITAS 13.1 NORMAS GERAIS 14.1.1 A segunda etapa do concurso será composta de 2 (duas) provas escritas, uma discursiva e uma prática, sendo que a prova discursiva será realizada em um único dia e a prova prática será dividida em 2 (dois) dias. (...) 13.1.2 Na avaliação das provas, estando correta a resposta, considerar-se-á: conteúdo e desenvolvimento pertinentes ao tema, capacidade de exposição e utilização correta da Língua Portuguesa. 13.1.2.1 No tópico referente à utilização correta da Língua Portuguesa, poderá ser descontado até no máximo 10% (dez por cento) do valor total da nota. 13.1.3 A nota final de cada prova será atribuída entre 0,00 (zero) e 10,00 (dez). (...) 13.3 DA PROVA PRÁTICA 13.3.1 A prova prática consistirá na lavratura de 2 (duas) sentenças, uma criminal e outra cível, em dias distintos. 13.3.2 Na prova de sentença, exigir-se-á, para aprovação, nota mínima de 6 (seis) pontos em cada uma delas, sendo a nota de cada sentença atribuída entre 0,00 (zero) e 10,00 (dez) e a nota da prova escrita prática de sentença obtida pela média aritmética das notas obtidas nas sentenças criminal e cível.”
8. Do que precede, nota-se que a aprovação na prova prática está condicionada à obtenção da nota mínima de 6,00 pontos em cada uma das sentenças, cível e criminal.
9. O desempenho final da impetrante na prova prática foi de 11,80 pontos, obtendo 6,00 pontos na sentença cível e 5,80 pontos na sentença criminal, portanto, ficou 0,20 pontos aquém da nota mínima para prosseguimento no certame.
10. A impetrante defende que sua desclassificação seria abusiva, na medida em que não fossem as supostas ilegalidades na correção da prova prática, notadamente na sentença criminal, teria obtido a pontuação necessária para avançar no certame.
11. Inicialmente, vale consignar que consoante tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 485 “não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade”.
12. Todavia, na apreciação do leading case, ressalvou-se que excepcionalmente “é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes.
4. Recurso extraordinário provido.” (RE 632853, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23.04.2015. Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-125, public. 29.06.2015).
13. Outrossim, de acordo com entendimento do STJ e deste Tribunal, somente é possível a anulação da decisão administrativa caso se constate, flagrante ilegalidade do procedimento, como por exemplo, erro material, inobservância das regras inseridas no edital, violação da Resolução 75/09-CNJ etc.
14. Da jurisprudência em questão destacam-se os seguintes julgados: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. QUESTIONAMENTO AOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO ADOTADOS PELA BANCA EXAMINADORA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO
ACÓRDÃO
DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF, POR ANALOGIA. PRETENSÃO DE REAVALIAÇÃO DA RESPOSTA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO
PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado contra ato atribuído ao Presidente da Comissão do 3º Concurso Público para Delegações de Notas e Registros do Paraná e ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, objetivando, com fundamento nos princípios constitucionais da legalidade, transparência, motivação, publicidade e razoabilidade, o reconhecimento de ilegalidades na correção da prova discursiva pela Banca Examinadora, com a atribuição dos pontos indevidamente descontados.
III. O Tribunal de origem denegou a segurança, entre outros fundamentos, por entender que: "É inerente ao exame escrito a construção estrutural lógica da resposta, pois apresenta ao avaliador a desenvoltura do candidato ao tratar das temáticas exigidas no conteúdo programático da seleção. Além disso, o Edital n.º 01/2018 prevê expressamente no conteúdo de língua portuguesa o domínio da '12. Construção e estruturação de frases, períodos e textos (...) Relação entre ideias.
Coesão (...)', amparando a avaliação do quesito na prova discursiva". Entretanto, tal fundamento não foi impugnado pela parte recorrente, nas razões do Recurso Ordinário. Portanto, incide, na hipótese, a Súmula 283/STF, que, consoante a jurisprudência do STJ, é aplicável, por analogia, ao Recurso Ordinário. Nessa direção: AgInt nos EDcl no RMS 29.098/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/05/2017; RMS 5.749/RJ, Rel.
Ministro ADHEMAR MACIEL, SEGUNDA TURMA, DJU de 24/03/97; AgRg no RMS 19.481/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 14/11/2014; AgRg no RMS 44.887/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/11/2015; AgInt no RMS 47.395/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2016).
IV. De outro lado, "não é possível a revisão de questões de concurso público, mesmo de caráter jurídico, tendo o tema sido fixado em sede de repercussão geral pelo Pretório Excelso: '(...) não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas (...)' (RE 632.853/CE, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Acórdão eletrônico de Repercussão Geral - Mérito publicado no DJe-125 em 29.6.2015.)" (STJ, RMS 48.163/MS, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/05/2016). No mesmo sentido: RMS 50.342/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/09/2016; AgInt no RMS 51.707/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/03/2020.
V. Por fim, no que tange à alegada inobservância do dever de motivação, aplica-se ao caso o entendimento, já adotado em situação análoga, no sentido de que "não ofende a publicidade nem o dever de motivação a atuação da banca examinadora que expõe para o candidato o modelo de resposta-padrão adotado como gabarito de prova dissertativa discursiva previamente ao prazo para a impugnação por recurso administrativo, e que julga o respectivo recurso com fundamentação suficiente, embora sucinta" (RMS 61.995/RS, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/06/2020).
VI. Agravo interno improvido.” (AgInt nos EDcl no RMS n. 68.933/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.) “PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO ANULAÇÃO DE QUESTÕES. CONTEÚDO PROGRAMÁTICO NÃO PREVISTO EM EDITAL. SEGURANÇA DENEGADA. NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO.
ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES. MANUTENÇÃO DA
DECISÃO
RECORRIDA.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança em que se pleiteia a anulação de questões e a participação do ora agravante na fase seguinte de concurso público, cujo gabarito oficial teria violado a legalidade ao exigir conteúdo programático não previsto em Edital. No Tribunal a quo, a segurança foi denegada, por não comprovação do direito líquido e certo. Interposto recurso ordinário, negou-se o provimento.
Na petição de agravo interno, a parte agravante repisa as alegações que foram objeto de análise na decisão recorrida.
II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível, ao Poder Judiciário, a apreciação da legalidade do concurso público, sendo-lhe vedado, todavia, substituir-se à Banca Examinadora do certame, para reexaminar questões de prova, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo.
III - Na forma da jurisprudência desta Corte, "a intervenção do Judiciário no controle dos atos de banca examinadora em concurso público está restrita ao exame da legalidade do procedimento, não lhe cabendo substituir-se à referida banca para reexaminar o conteúdo das questões formuladas ou os critérios de correção das provas". Precedentes: AREsp n. 2.347.916, Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 2/6/2023; RMS n. 70.524, Ministro Francisco Falcão, DJe de 31/3/2023; e REsp n. 2.010.671, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 21/11/2022. (...)” (AgInt no RMS n. 71.064/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 27/9/2023.) – Destaque-se. “MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. MAGISTRATURA DO ESTADO DO PARANÁ. EDITAL 001/2021. FASE
1. PROVA OBJETIVA. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA COMPATIBILIDADE DO CONTEÚDO DAS QUESTÕES DO CONCURSO COM O PREVISTO NO EDITAL DO CERTAME. LEI N. 14.155/2021 COM VIGÊNCIA ANTERIOR AO EDITAL, ALTERANDO REDAÇÃO DO ARTIGO 154-A DO CÓDIGO PENAL. ALTERNATIVA MARCADA PELO IMPETRANTE QUE SE MOSTRA CORRETA COM A NOVA REDAÇÃO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
SEGURANÇA CONCEDIDA.” (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0069595-36.2021.8.16.0000 - Rel.: DESEMBARGADORA ASTRID MARANHÃO DE CARVALHO RUTHES - J. 02.08.2022) “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE BIÓLOGO. PLEITO DE ANULAÇÃO DE QUESTÕES OBJETIVAS. IMPUGNAÇÃO À CORREÇÃO DE PROVA. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO DE QUESTÕES QUE VIOLEM FRONTALMENTE A LEI OU O EDITAL. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE OU AFRONTA AO EDITAL.
IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL QUANTO AO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. (...) É cediço, em tema de concurso público, que não é permitido ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reavaliar o conteúdo das questões formuladas em concursos públicos e seus respectivos critérios de correção, salvo nas hipóteses em que se constata a existência de uma flagrante inconstitucionalidade ou ilegalidade, tal como ocorre quando há violação às regras editalícias. (...) Abre-se a possibilidade de anulação de questão de prova objetiva de concurso público através de via judicial, quando restar evidenciada a hipótese de erro grosseiro (flagrante ilegalidade) no gabarito apresentado pela Banca Examinadora” (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0006044-70.2021.8.16.0004 - Rel.: DESEMBARGADOR HAMILTON RAFAEL MARINS SCHWARTZ - J. 14.05.2022) – Destaque-se.
15. Ademais, destaca-se o Enunciado nº 54 da 4ª e 5ª Câmaras Cíveis do TJPR, ao dispor que: “o Poder Judiciário não analisa critérios de formulação e correção de provas em concursos públicos, salvo nos casos de ilegalidade ou inobservância das regras do edital”.
16. Estabelecida essa premissa, cumpre colacionar o enunciado do caso prático para elaboração da sentença criminal (mov. 1.7): “Senhor candidato, utilizando, exclusivamente, a exposição que segue como relatório, profira, na qualidade de Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do Paraná, sentença criminal condenatória, devidamente fundamentada e embasada na legislação, na doutrina e na jurisprudência, indicando eventuais artigos de lei pertinentes, inclusive quanto à capitulação dos crimes atribuídos aos réus.
Analise toda a matéria de direito processual e material pertinente para o julgamento, fundamentando suas conclusões. Deverá o candidato observar toda a matéria de ordem pública, resolvendo as questões, com ou sem requerimento das partes. Utilize o relatório já elaborado e não crie fatos novos. Inicie pela fundamentação. Deverá o candidato fixar a pena em relação aos acusados, para todos os fatos, a fim de se avaliar a técnica relacionada à dosimetria de pena.
No caderno de textos definitivos não será avaliado escrito que tenha qualquer assinatura ou marca identificadora fora do local apropriado. Caso queira assinar sua sentença, utilize apenas a expressão “Juiz Substituto”. Ao texto que contenha outra forma de identificação será atribuída a nota zero, correspondente à identificação do candidato em local indevido. “Na data de 20 de julho de 2021, por volta das 12h00min, policiais do grupo especial da Polícia Militar do Estado do Paraná – RONE (Rondas Ostensivas de Natureza Especial), através de informações recebidas por denúncia anônima, deslocaram-se à Cidade de Querência do Norte-PR, a fim de interceptarem dois veículos originários da cidade de Xambrê-PR, que se dirigiam à Cidade de Querência do Norte-PR, visando cometerem crimes de roubo no estilo ‘Novo Cangaço’, ou seja, quando os sujeitos do crime se valem das vítimas e pessoas da comunidade como escudo humano e, com armas de grosso calibre, além de outros artefatos, causam pânico nos moradores, inúmeros prejuízos, a fim de que, uma vez neutralizadas as forças policiais, possam lograr êxito em seus intentos criminosos.
Assim, os policiais do Batalhão RONE realizaram ‘barreiras’ na altura da estrada PR 218, próximo à cidade de Icaraíma, oportunidade em que foram abordados, em uma estrada vicinal, 02 (dois) veículos tidos como suspeitos, sendo um GM/BLAZER (veículo
01) e um VW/AMAROK (veículo 2), estando os veículos ocupados pelos sujeitos FICTÍCIO 01, FICTÍCIO 02, FICTÍCIO 03 (veículo 01), FICTÍCIO 04 e FICTÍCIO 05 (veículo 02), além de outras pessoas ainda não identificadas, as quais, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, um aderindo à conduta do outro e todos agindo com o mesmo liame subjetivo, associaram-se em grupo armado, com a intenção de praticar roubos a agências bancárias na região, para, com isso, alimentar financeiramente uma reconhecida facção criminosa que atua dentro e fora das penitenciárias de todo País, voltada à prática estável e permanente na venda ilícita de substâncias entorpecentes.
Durante a ação policial, os indivíduos, utilizando-se coletes balísticos e ‘balaclavas’, efetuaram disparos de armas de fogo, em via pública e em direção aos militares, ao mesmo tempo em que corriam para dentro do matagal existente nas proximidades do local, com a intenção de impedir as respectivas prisões, havendo, por consequência, reação policial, a fim de se repelir a injusta agressão e conter o ímpeto dos criminosos.
Devido à incursão armada dos indivíduos, alguns dos integrantes do grupo lograram êxito e não foram capturados, mesmo após intensa perseguição policial, sendo presos e autuados em flagrante delito, naquele momento, apenas fictício 01 e fictício 02, ao mesmo compasso em que foi apreendido o menor fictício 03, sendo que o fictício 01 estava gravemente ferido em razão da legítima ação policial. O cerco policial perdurou por mais alguns dias, quando, na data de 25 de julho de 2021, na localidade e área rural de Santa Esmeralda, os sujeitos, fictício 04 e fictício 05, abordaram a residência de uma família e, mediante grave ameaça, com emprego de armas de fogo, subtraíram um veículo RAM/RAMPAGE, de propriedade da vítima Sebastiana, automóvel utilizado para evasão dos cidadãos.
Durante a fuga, após perseguição e legítimos disparos efetuados pelos policiais, acabaram os indivíduos capotando o veículo, restando-se também gravemente ferido fictício 05, com a consequente prisão de ambos, sendo reconhecidos pela vítima, por fotografia, em Delegacia de Polícia, como sendo os autores do crime de roubo do veículo. Foram apreendidos com os indivíduos armas e munições de grosso calibre, de uso restrito, sendo 05 (cinco) pistolas cal. 9 mm, numeração raspada, com carregador preparado e com munições para 42 disparos; bem como 1600 (hum mil e seiscentos) cartuchos cal. 9 mm; 05 (cinco) espingardas cal. 12, com numeração suprimida, carregada com 05 (cinco) cartuchos, cada uma; além de 05 (cinco) fuzis e 1000 (hum mil) munições cal. 5.56 mm, além de coletes balísticos, bem como 83 (oitenta e três) quilos de cocaína e 120 (cento e vinte) quilos de maconha, acoplados no motor e na carroceria do veículo 01 acima referido.
Foi também encontrado e apreendido no interior de um dos veículos utilizados pelos indivíduos 05 (cinco) Kg de ‘Miguelitos’, que são pequenos artefatos de ferro pontiagudos, no formato em ‘X’, preparados com o objetivo de perfurar pneus, visando impedir eventual perseguição policial”. Outros dados constantes dos autos: FICTÍCIO 01, autônomo, nascido em 25.04.1980, ostentava condenação como incurso no art. 157, § 2º, II c/c § 2º-A, I, do CP, art. 33 da lei de drogas, todas transitadas em julgado em 2006 e extintas pelo cumprimento de pena em 2020; FICTÍCIO 02, empresário de fronteira, nascido em 16.05.1968, ostentava condenação como incurso no art. 148, § 1º, III e 157, § 2º, II c/c § 2º-A, I, todos do CP e 16 da Lei n. 10.826/2003, todas transitadas em julgado em 2010 e extintas pelo cumprimento de pena em 2019; FICTÍCIO 03, estudante, nascido em 13.01.2004, ostentava passagem por ato infracional análogo ao art. 121 do CP, em 02.02.2001.
FICTÍCIO 04, desempregado, nascido em 13.05.1985, não ostentava condenação criminal; FICTÍCIO 05, administrador, nascido em 14.02.2002, não ostentava condenação criminal; · A Denúncia foi regularmente oferecida em 30 de julho de 2021 e recebida em 02 de agosto de 2021, em face de Fictício 01, Fictício 02 e Fictício 04 e Fictício 05, mantendo-se a prisão preventiva dos acusados. · Instrução regular. · Os réus confessaram parcialmente os fatos. · Aportaram aos autos certidões de óbito de Fictício 01 e Fictício
05. Alegações finais: Ministério Público: (a) condenação dos réus nos termos da denúncia (deverá o candidato capitular os delitos em questão); (b) seja decretado o perdimento dos instrumentos, produtos e proveitos dos crimes, ou do seu equivalente, correspondentes a todos os valores ilicitamente auferidos com as práticas delituosas narradas na presente denúncia, se houver; (c) a manutenção da prisão cautelar.
Defesa do acusado Fictício 02: Preliminarmente: (I) Nulidade absoluta do interrogatório extrajudicial do acusado, ao argumento de que não foi cientificado do seu direito constitucional de permanecer em silêncio, bem como de todos os atos subsequentes; (II) Quebra da Cadeia de Custódia frente à inexistência de ordem judicial para acesso ao aparelho celular do acusado, com a extração do processo de todas as provas decorrentes.
Mérito: (I) Absolvição pelo crime de tráfico, frente à ausência de ciência das drogas acopladas junto ao automóvel (veículo 01), do qual fazia parte; (II) Absolvição quanto ao delito do artigo 244-B do ECA, alegando que o menor (Fictício
03) já era corrompido em relação ao tráfico e demais delitos; (III) pena fixada no mínimo legal para todos os delitos (que deverão ser capitulados pelo candidato); (IV) reconhecimento da confissão e outras atenuantes (deverá o candidato avaliar, se for o caso, as agravantes e atenuantes extraídas da narrativa apresentada). Defesa do acusado Fictício 04: Preliminarmente: (I) Nulidade dos reconhecimentos fotográficos realizados em fase de inquérito policial; Mérito: (I) Absolvição pelo crime de tráfico, frente à ausência de ciência das drogas acopladas junto ao automóvel do qual sequer fazia parte (veículo 01); (III) pena fixada no mínimo legal para todos os delitos (que deverão ser capitulados pelo candidato); (IV) reconhecimento da confissão e outras atenuantes (deverá o candidato avaliar, se for o caso, as agravantes e atenuantes extraídas da narrativa apresentada).”
17. Sobre o quesito avaliado “quebra da cadeia de custódia”, consta da resposta da impetrante (mov. 1.8): “Sustenta a defesa de Fictício 02 que houve quebra da cadeia de custódia por inexistir ordem judicial para acesso ao aparelho celular do acusado. Todavia, a prova produzida nos autos decorreu da ação policial, após denúncias, que originaram a barreira policial na estrada PR218 para apurar os fatos denunciados, sendo totalmente independentes de eventual acesso ao celular do réu (art. 157, § 1º, do CPP).
Desta forma, REJEITO a preliminar arguida.”
18. Por seu turno, extrai-se do espelho de resposta (mov. 1.6): “(II) Quebra da Cadeia de Custódia frente à inexistência de ordem judicial para acesso ao aparelho celular do acusado, com a extração, do processo, de todas as provas decorrentes. FUNDAMENTAÇÃO: 2.1) O acesso ao aparelho celular do acusado foi franqueado de forma voluntária; 2.2) Ausência de elementos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova.”
19. A fundamentação para indeferimento do recurso administrativo nesse ponto foi a seguinte: “Na preliminar (II) de Fictício 02 (Quebra da Cadeia de Custódia) O candidato deveria afastar a preliminar, sustentando que o acesso ao aparelho celular do acusado foi franqueado de forma voluntária, restando-se, portanto, dispensável a intervenção do Poder Judiciário, para autorizar a extração dos dados do referido aparelho.
Nesse sentido, firme é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.143.113/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023 e (AgRg no HC n. 651.267/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023) e quanto à alegada quebra da cadeia de custódia, mesma lógica, o Superior Tribunal de Justiça também já se posicionou no sentido de que não se verifica a alegada quebra da cadeia de custódia quando nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova. (AgRg nos EDcl no HC n. 826.476/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.) Não o tendo feito, indefiro o recurso nesse ponto.”
20. De fato, a jurisprudência do STJ se posiciona no sentido da desnecessidade de intervenção do Poder Judiciário para autorizar a extração de dados do aparelho celular quando o acusado franqueia o acesso de forma voluntária, conforme julgados colacionados na resposta ao recurso.
21. Ocorre que, em juízo perfunctório, verifica-se que não há menção no enunciado a respeito da obtenção de provas ou informações através do celular de “Fictício 02”, tampouco que esse teria possibilitado o acesso dos policiais ao aparelho.
22. Embora se possa deduzir do resumo da defesa de “Fictício 02” que tenha havido extração de provas do celular deste réu, não haveria como o candidato presumir que esse consentiu com a ação a fim de justificar a ausência de ordem judicial.
23. Em verdade, do enunciado verifica-se que a ação policial se iniciou em razão de denúncia anônima e que as provas mencionadas foram apreendidas na operação, as quais se limitaram a drogas, armas e munições, sem referência a apreensão do celular de “Fictício 02”.
24. Nesse aspecto, o enunciado foi claro ao dispor que a resposta do candidato deveria ter por base, exclusivamente, “a exposição que segue com o relatório”, sendo vedada a criação de fatos novos.
25. Assim, aparentemente, a autoridade coatora exigiu da candidata a formulação de resposta com base em informação não previamente disponibilizada.
26. Cabe notar o segundo item da fundamentação constante do espelho (“2.2) Ausência de elementos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova”) também pressupõe a obtenção de provas por meio do celular o que, como visto, não constou do enunciado.
27. Nesse contexto, prima facie, revela-se arbitrária a atribuição de nota 0,00 de um total de 0,20 possível, sendo relevantes os fundamentos apresentados pelo impetrante quanto à aparente ilegalidade da correção do quesito.
28. Prosseguindo-se na análise das razões da impetrante, quanto ao quesito avaliado de “PRELIMINAR: Fictício 04: (I) Nulidade dos reconhecimentos fotográficos realizados em fase de inquérito policial”, consta do espelho a seguinte fundamentação: “FUNDAMENTAÇÃO: Foram observados todos os pressupostos insertos no artigo 226 do CPP.”
29. Assim fundamentou a impetrante sobre o tema na prova prática: “Ainda, sustenta a defesa do acusado Fictício 04 a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na fase do inquérito policial. Contudo, os indivíduos foram presos após capotarem o veículo da vítima e que havia sido por elas roubado. Assim, não há que se falar em violação ao reconhecimento pessoal por inobservância do disposto no art. 266 do CPP, visto que tal forma de reconhecimento não é absoluto, devendo ser analisado de acordo com as particularidades do caso concreto.
REJEITO a preliminar.”
30. Por seu turno, constou da resposta ao recurso administrativo: Na preliminar (I) de Fictício 04 (Nulidade dos reconhecimentos fotográficos) o candidato deveria afastar a preliminar, sustentando que foram observados todos os pressupostos insertos no artigo 226 do CPP, tal qual firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020).
Não o tendo feito de forma expressa, não há como se atribuir nota integral nesse quesito. Não o tendo feito, indefiro o recurso nesse ponto.”
31. Do aludido artigo extrai-se: Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
32. Ainda, observe-se os fundamentos do julgado referido pela autoridade coatora: “HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis.
3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva.
Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório.
4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato.
5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças.
6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II).
7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado.
8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias).
9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95 m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70 m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado.
10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado.
11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo.
É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância).
12. Conclusões:
1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime;
2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;
3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento;
4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.
13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa.
DÊ-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação.” (HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020.) Destacou-se.
33. Ocorre que do enunciado da questão sobre o tema constou apenas i) que a vítima reconheceu o acusado por fotografia, ii) na Delegacia de Polícia.
34. Ou seja, não há menção acerca dos requisitos exigidos pelo art. 226 do CPP, como, por exemplo, a prévia descrição da pessoa a ser reconhecida, perfilhamento do suspeito ao lado de pessoas semelhantes e lavratura de auto pormenorizado.
35. Em verdade, a mera menção ao reconhecimento por fotografia parece contrariar o entendimento do STJ sobre o tema, citado pela própria autoridade coatora.
36. Com efeito, também nesse quesito a autoridade coatora aparentemente exigiu como padrão de resposta conclusão que não poderia ser extraída do enunciado da questão, em violação à previsão do certame de que a sentença deveria seguir exclusivamente o relatório, sendo vedada a criação de fatos novos pelo candidato.
37. Destaca-se que nesse quesito foi atribuído à impetrante nota 0,00, ao passo que na resposta ao recuso administrativo constou a impossibilidade de “se atribuir nota integral nesse quesito”, do que se vislumbra que a própria Banca, ao menos parcialmente, considerou correta a resposta da impetrante, do que se extrai a aparência de direito.
38. Por fim, quanto ao quesito avaliado do “valor da pena de multa”, no espelho de resposta exigiu-se: “DO VALOR DA PENA DE MULTA: Do crime de tráfico: No valor deverá ser observada a situação econômica do acusado o artigo 43 da Lei nº 11.343/2006. Dos demais crimes: No valor deverá ser observada a situação econômica do acusado, nos moldes dos artigos 49, § 1º, c/c artigo 60, todos do CP.”
39. Na prova prática da impetrante, sobre o tema, essa referiu, conjuntamente para os crimes de tráfico e para os demais crimes: “Fixo o valor do dia multa em 1/30 do salário-mínimo vigente na data dos fatos.”
40. Consoante a resposta ao recurso, “por não ter feito menção aos artigos 49 e 60, do CP, não se faz possível a atribuição de nota integral ao candidato também com relação ao quesito do valor da multa aplicada.”
41. De acordo com a pontuação final da impetrante, verifica-se que no quesito relativo ao valor da multa pelos “demais crimes” a candidata recebeu 0,05 pontos, ao passo que quanto ao valor da multa pelo crime de tráfico a pontuação foi 0,00.
42. Com efeito, pode-se extrair que a multa foi fixada de forma correta para ambos os crimes (tráfico e “demais crimes”), tanto que nota parcial foi concedida no primeiro quesito.
43. Assim, consoante a fundamentação da Banca examinadora, como a candidata apenas deixou de fazer menção aos artigos correspondentes, em princípio, mesma nota deveria ser atribuía ao quesito do valor da multa para o crime de tráfico (0,05).
44. Cabe considerar, nesse aspecto, que “as informações constantes dos espelhos de provas subjetivas se referem nada mais nada menos à motivação do ato administrativo, consistente na atribuição de nota ao candidato” (RMS 49.896/RS. Rel. Min. OG FERNANDES. Segunda Turma, j. em 20/04/2017), de sorte que o mesmo padrão deve ser seguido para idênticas situações, sob pena de violação ao princípio da isonomia.
45. Portanto, em juízo perfunctório, são relevantes os argumentos apresentados pela impetrante quanto à ilegalidade na correção de sua prova, quanto aos quesitos “quebra da cadeia de custódia” e “nulidade dos reconhecimentos fotográficos realizados em fase de inquérito policial”, por exigir resposta baseada em informações não constantes no enunciado, ensejando a obtenção da nota 0,20 pontos em cada um dos quesitos.
JÁ quanto ao quesito do “valor da pena de multa: do crime de tráfico”, há aparência de direito quanto à obtenção de nota parcial (0,05).
46. Assim, tendo em vista que a impetrante obteve resultado de 11,80 pontos na prova prática, 6,00 na sentença cível e 5,80 na sentença criminal, diante da aparente ilegalidade na correção dos quesitos supra a candidata alcançaria 6,25 pontos nesta última sentença, e um total de 12,25, ensejando a caracterização do fumus boni iuris.
47. Por evidente, o juízo ora feito se funda em sumária cognição, e após o devido contraditório, deverá ser avaliado de maneira mais aprofundada no julgamento final do mandado de segurança, prevalecendo, por ora, a relevância da alegação.
48. Além disso, considerando-se que houve a convocação dos candidatos para a terceira etapa do concurso (inscrição definitiva, sindicância da vida pregressa e investigação social, exames de sanidade física e mental e exame psicotécnico), cujo prazo iniciou-se em 04.07.2024 e se encerra em 24.07.2024 (mov. 1.13), resta evidente a ineficácia da medida caso venha a ser deferida somente no julgamento final do mandado de segurança (periculum in mora).
49. À vista do exposto, atendidos os requisitos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, defiro a medida liminar, para o fim de assegurar a participação da impetrante na próxima fase do certame, até o final julgamento deste mandado de segurança. 49.1
Intime-se a autoridade coatora desta decisão, bem assim notifique-se-a para que preste informações. 49.2 Cientifique-se a Procuradoria-Geral do Estado, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009. 49.3 Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Publique-se. Curitiba, 10 de julho de 2024. DES. CLAYTON MARANHÃO Relator
