TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ ÓRGÃO ESPECIAL Autos nº. 0095861-89.2023.8.16.0000 Recurso: 0095861-89.2023.8.16.0000 MS Classe Processual: Mandado de Segurança Cível Assunto Principal: Subsídios Impetrante(s): CARLOS ROBERTO DE RESENDE MIRANDA Impetrado(s): PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO PARANÁ Diretor Presidente da PARANÁPREVIDÊNCIA VISTOS...
1 - Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por CARLOS ROBERTO DE RESENDE MIRANDA contra suposto ato ilegal praticado pelo Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas do Paraná e pelo Diretor Presidente do Paranaprevidência, consubstanciado em decisão administrativa que determinou a exclusão de verba nominada “Gratificação de Plantão ao Docente” da base de cálculo da aposentadoria do Impetrante, culminando na redução dos proventos de R$ 18.055,66 para R$12.748,52.
O Impetrante alegou que: a) a regra de aposentadoria que é titular (aposentadoria especial - §4º do artigo 40 da CF) não se amolda à nenhuma das hipóteses de cabimento para fins revisionais (6º ou 6º-A da Emenda Constitucional nº 41/2003 ou no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005), o que torna ilegal o ato; b) a redação original do art. 40 da CF não previa forma de cálculo de benefícios previdenciários, razão pela qual os servidores sofriam incidência de contribuição sobre a totalidade dos valores recebidos, inclusive as gratificações; c) com o advento da EC nº 20/98 somente sobre as vantagens inerentes ao cargo efetivo passaram a incidir contribuição previdenciária; d) diante disso, o Estado do Paraná editou a Resolução nº 3357/01 regulamentando quais vantagens seriam consideradas inerentes e, portanto, integrariam a aposentadoria; e) com a EC nº 41/03 as aposentadorias passaram a ser calculadas com base na média dos salários de contribuição, sendo regulamentada pela Lei nº 10.887/04, a qual previu que o servidor público ativo poderia, se assim desejasse, passar a recolher contribuição previdenciária sobre as vantagens não inerentes ao cargo, mas com efeitos apenas para as hipóteses de aposentação pelas regras do art. 40 da CF e a art. 2º da EC nº 41 (média), observando-se, em qualquer hipótese, a limitação de que trata o § 2º do art. 40 (teto do cargo efetivo); f) no âmbito do Estado do Paraná havia vantagens transitórias que já haviam sofrido incidência de contribuição previdenciária (à exemplo da GPD), sendo que o Decreto Estadual nº 7.154/2006, alinhado ao caráter contributivo definido pelo constituinte reformador, definindo no art. 2°, §1° que as vantagens transitórias seriam incorporadas de forma proporcional ao tempo de contribuição; g) portanto, com exceção do período entre 1999-2006, todos os demais períodos em que houve percepção de GPD, com incidência de contribuição previdenciária devem incorporar aos proventos por força do art. 54 da Lei Estadual nº 12.398/98.
Postulou a concessão de medida liminar para que seja suspenso o apontado como coator. No mérito, requer a concessão da segurança, confirmando a medida liminar. Considerando o rito especial a que é submetido a presente ação constitucional, dotado de maior celeridade e a necessidade de maior esclarecimento fático antes da análise da pretensão de suspensão do ato apontado como coator, postergou-se a análise do pedido de concessão de liminar para momento posterior à prestação de informação pela autoridade coatora (mov. 9).
Na mesma oportunidade o valor da causa foi corrigido de ofício para R$ 63.685,68 (sessenta e três mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e sessenta e oito centavos) e, consequentemente o Impetrante foi intimado para recolher custas complementares, o que comprovou ter feito no mov.
12. O Presidente do Tribunal de Contas do Paraná informou que: a) o Pleno do TCE firmou entendimento, no Acórdão nº 1290/23, de que a gratificação percebida pelo autor, independentemente de ter se acrescido à base de cálculo de suas contribuições previdenciárias, à míngua de lei autorizadora, não pode ser integrada a seus proventos, sob pena de ofensa ao princípio, dentre outros, da legalidade, insculpido no art. 37 da CF; b) o art. 40, parágrafo terceiro, da Constituição Federal é claro ao dispor que o cálculo de proventos de aposentadoria deverá ser disciplinado por lei do respectivo ente federado, o que importa na medida em que, para fins do limitador representado pela última remuneração do servidor cuja aposentadoria é pretendida, apenas as verbas expressamente autorizadas por lei podem integrar a correspondente expressão pecuniário; c) a verba percebida pelo autor era em retribuição ao exercício efetivo de suas funções, ou seja, tinha natureza de pro labora faciendo, de sorte que sua integração, em respeito a essa especial característica, mais demandava expressa autorização legislativa, repise-se, de todo ausente na espécie, entendimento que encontra respaldo no Tema nº 1082 do STF; d) mera incidência de contribuição previdenciária sobre a verba de que ora se cuida consubstancia matéria ociosa ao deslinde do feito, à consideração de que não compete aos gestores públicos definirem, à míngua de autorização legislativa, quais parcelas remuneratórias haverão de repercutir sobre os cálculos dos respectivos proventos; e) a cobrança de contribuição previdenciária sobre verbas que a tanto não deveriam se prestar, assim que havida por equívoco a que tiver incorrido determinado gestor público, não se presta como fundamento para sustentar eventual pretensão voltada à sua incorporação ou ao aumento ilegal do limite imposto pela última remuneração percebida em atividade, cabendo ao agente que se entender prejudicado buscar ser ressarcido pelas vias próprias.
Concluiu pela rejeição da pretensão do Impetrante (mov. 17.1). A Paranaprevidência, por sua vez, arguiu que: a) a Lei nº 11.713/1997, ao dispor sobre as Carreiras do Pessoal Docente e Técnico-Administrativo das Instituições de Ensino Superior do Estado do Paraná, previu no Inciso III do § 4º do artigo art. 3º que “a estrutura remuneratória do cargo de Professor de Ensino Superior compor-se-á do vencimento básico, Adicional de Titulação – ATT e Adicional por Tempo de Serviço; b) posteriormente foi instituída a gratificação de Plantão Docente em favor dos professores de ensino superior do Estado do Paraná pela Lei nº 12.457/1999, sem nenhuma previsão para a sua incorporação nos proventos de inatividade, dada a sua natureza propter laborem e pro labore faciendo, sem característica de generalidade, por ser uma vantagem concedida pelo trabalho que está sendo feito, enquanto permanecer a condição de prestação do serviço que a enseja; c) por não possuir caráter permanente, não é verba inerente ao cargo efetivo de docente de ensino superior, razão pela qual não deve compor a base contributiva do servidor, por vedação expressa do art. 39, §9º da CF; d) no âmbito do Estado do Paraná, a LC PR nº 233/2021 é a responsável por regulamentar, no âmbito do RPPS, as regras permanentes do art. 35 da Constituição Estadual, com redação dada pela EC nº 45/2019, sendo que o art. 17 de mencionada LC define como remuneração do cargo efetivo, para fins de cálculo de proventos, o valor constituído pelo vencimento do cargo, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes; e) por se tratar de vantagem de natureza transitória e não inerente ao cargo efetivo de docente de ensino superior, a Gratificação de Plantão Docente não se caracteriza como verba incorporável aos proventos, razão pela qual a sua desconsideração como verba inerente ao cargo efetivo do impetrante reveste-se de legalidade e constitucionalidade.
Postulou a denegação da segurança (mov. 18.1). Os autos vieram conclusos.
É o relatório.
DECIDO.
2 - É sabido que a concessão de medida liminar em Mandado de Segurança pressupõe a demonstração da existência simultânea de três requisitos: a relevância dos fundamentos, o perigo de ineficácia da medida caso concedida ao final do julgamento da ação (artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009) e ainda a inexistência de irreversibilidade no caso de ser concedida a tutela. Sobre o tema, ensinam HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD E GILMAR FERREIRA MENDES: A medida liminar é provimento de urgência admitido pela própria Lei do Mandado de Segurança ‘quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida’ (art. 7º, III, da Lei 12.016/2009).
Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni iuris e periculum in mora. A medida liminar pode ter natureza cautelar ou satisfativa, e visa a garantir a eficácia do possível direito do impetrante, justificando-se pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa.
Por isso mesmo, não importa prejulgamento, não afirma direitos, nem poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado. ........................................................................................................................................ Cabe ressaltar que a decisão que defere ou indefere medida liminar requerida não goza de discricionariedade.
A concessão da tutela de urgência no caso de preenchimento dos requisitos específicos acima citados é uma garantia do impetrante, que, no entanto, também deve ser negada se não verificados tais elementos. Nesse sentido ensinam os autores supracitados (pág. 103): A liminar não é uma liberalidade da Justiça, é medida garantidora do direito do impetrante, que não pode ser negado quando ocorrerem seus pressupostos, como também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade. ............................................................................................................................
Descendo ao caso dos autos, observa-se que a relevância da fundamentação do direito invocado se mostra frágil. A Impetrante fulcra a satisfação deste requisito basicamente na existência de ilegalidade da exclusão verba nominada “Gratificação de Plantão ao Docente” da base de cálculo de sua aposentadoria, culminando na redução dos proventos de R$ 18.055,66 para R$12.748,52. Ocorre que, neste juízo perfunctório próprio da fase processual atual, observa-se uma aparente adstrição da atuação da administração às regras aplicáveis ao caso.
Muito embora não tenha versado minuciosamente sobre as normas que passariam a valer para Estados e Municípios, o artigo 39 da CF acabou por atingir diretamente agentes públicos vinculados aos demais entes da federação, pois o parágrafo 9º passou a registrar ser vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo, nos seguintes termos: § 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) .........................................................................................................................................
Ainda, o §3º do art. 40 da CF prevê que a remuneração do cargo efetivo será considerada para fins de base de cálculo da aposentadoria do servidor: Art.
40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. [...] § 3º. Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que ser der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração. .........................................................................................................................................
Portanto, em regra as verbas de caráter transitório não se incorporam à remuneração dos servidores efetivos, ficando, assim, excluídas da base de cálculos dos proventos de aposentadoria. No entanto, enfrentando a temática o STF fixou, no Tema 1082, tese no sentido de que “As gratificações de natureza pro labore faciendo são incorporadas à aposentadoria conforme as normas de regência de cada uma delas, não caracterizando ofensa ao direito à integralidade a incorporação em valor inferior ao da última remuneração recebida em atividade por servidor que se aposentou nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005”.
Ou seja, a Corte entende ser possível a incorporação de verbas de natureza pro labore faciendo à aposentadoria, desde que haja lei do ente regulamentando tal situação. Neste ponto, insta salientar que, em decorrência do princípio da legalidade que rege o regime administrativo, a menção normativa acima transcrita se refere à lei em sentido estrito, razão pela qual as disposições do Decreto 7.154/2006 não se prestam a tal fim.
Portanto, a ausência de regulamentação por meio de lei em sentido estrito deste Estado da gratificação e sua eventual incorporação à aposentadoria dos servidores aparenta desautorizar a conclusão de plausibilidade do direito invocado. A ausência do requisito acima exposto seria suficiente para indeferimento da medida liminar pleiteada. Porém, soma-se a isso a ausência de demonstração do perigo de dano de difícil reparação.
Neste ponto o impetrante arguiu genericamente que a “existe latente prejuízo ao servidor, na medida que os proventos (caráter alimentar) foram drasticamente reduzidos (sem o contraditório, aliás)”, sem especificar quais as consequências concretas e reais existentes que entende que possam ser irreversíveis, não se desincumbindo, assim, de seu ônus argumentativo de probatório de demonstrar concretamente a necessidade de concessão de medida liminar visando evitar dano irreparável.
Ao reverso, analisando os fatos conforme trazidos na inicial se vê que, caso ao final seja concedida a segurança para ao Impetrante, não há perigo de ineficácia da medida, pois caberá a administração dar cumprimento à eventual decisão procedendo o computo do período que esteve vinculada à administração indireta para fins de concessão de abono permanência, o que pode ocorrer a qualquer momento. Nesse sentido, não há risco ao resultado útil do processo decorrente do trâmite processual normal, o qual, por se tratar de Mandado de Segurança, possui rito especial sumaríssimo.
Por fim, a eventual concessão da liminar pretendida não possui a irreversibilidade certa, pois a verba perseguida pelo Impetrante é de natureza alimentar, em regra, irrepetível. Caso, por mera hipótese, fosse concedida a medida liminar pleiteada, consequentemente efetuado o pagamento ao Impetrante, não há garantia de que o valor poderia ser facilmente devolvido aos cofres do Estado. Portanto, fica evidenciado o periculum in mora reverso, ou seja, no presente caso é muito mais arriscado conceder a tutela de urgência, pois se mostra demasiadamente mais difícil desfazer os efeitos de uma tutela liminar concedida e posteriormente revogada pela denegação da segurança.
3 - Sendo assim, as razões trazidas não são suficientes para que se garanta ao Impetrante a tutela liminar, razão pela qual indefiro o pedido.
4 - Notifique-se a autoridade apontada como coatora, na forma do artigo 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009, para prestar as informações que entender necessárias quanto ao mérito da demanda.
5 - Nos termos do segundo inciso do mesmo dispositivo, dê-se ciência da impetração ao Estado do Paraná, por intermédio da Procuradoria-Geral do Estado, encaminhando-lhe cópia da inicial.
6 - DÊ-se vista dos autos, oportunamente, à Procuradoria-Geral de Justiça.
7 - Após, voltem conclusos.
8 -
Intime-se. Curitiba, 22 de janeiro de 2024. Desembargador Fabian Schweitzer Magistrado
