TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 2ª CÂMARA CÍVEL Autos nº. 0103477-81.2024.8.16.0000 Recurso: 0103477-81.2024.8.16.0000 AI Classe Processual: Agravo de Instrumento Assunto Principal: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Agravante(s): COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS BRAIR LTDA Agravado(s): ESTADO DO PARANÁ
I – Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida no mandado de segurança nº 0009229-14.2024.8.16.0004, pelo il. Juiz de Direito Roger Vinicius Pires de Camargo Oliveira, que indeferiu o pedido de liminar formulado pela agravante (mov. 19.1). Irresignada, discorre de início, que impetrou o mandado de segurança para “ver reconhecido o seu direito a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS”.
Afirma, adiante, a necessidade de concessão de antecipação de tutela recursal, sob o argumento de que “a urgência salta aos olhos, uma vez que a Agravante está sendo compelida ao pagamento de ICMS considerando em sua base de cálculo a inclusão dos valores de PIS e COFINS, ainda que esses não sejam considerados como operação mercantil”. Sustenta, nesse sentido, que estão presentes os requisitos necessários para a concessão da liminar pleiteada.
Quanto à probabilidade do direito, defende que seguindo a lógica da tese fixada em repercussão geral no RE 574.706/STF (Tema nº
69) e “assim como ocorre com o ICMS, o PIS e a COFINS somente transitam, não serão apropriados como receita ou faturamento, pois se tratam de contribuições pertencentes e destinadas aos cofres da União Federal. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo”. Cita, dentre outras normas, que de acordo com o art. 13, da Lei Complementar nº 87/1996, art. 6º, da Lei Estadual nº 11.580/1996, a base de cálculo do ICMS é o “valor da operação”.
Acrescenta, então, que “deve ser excluído o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, visto que as disposições do art. 13, § 1º, inciso II, alínea “a”, da LC nº 87/96 ofende a disposição do artigo 155 , inciso II, da CF, o princípio da isonomia tributária previsto no caput do artigo 5º, da CF, o princípio da capacidade contributiva, nos termos do artigo, 145, parágrafo 1º, da CF, e o princípio da vedação ao confisco, conforme enunciado do artigo 150, inciso IV, da CF, havendo um total afronto aos princípios constitucionais”.
Quanto ao perigo de dano, afirma que “caso não haja a suspensão da exigibilidade, a Impetrante continuará obrigada a recolher indevidamente aos cofres públicos, o ICMS com a base de cálculo em desacordo com o sistema normativo tributário, ou seja, incluindo na base de cálculo valores que apenas transitam na sua contabilidade, como é o caso das contribuições ao PIS e da COFINS. A exigência, descapitaliza a Impetrante, por força de cobrança absolutamente ilegítima e inconstitucional”.
Desse modo, requer o conhecimento do recurso, com a antecipação dos efeitos da tutela recursal, “a fim de que a ora Agravante seja autorizada a se submeter ao recolhimento do ICMS, excluindo-se os valores do PIS e da COFINS de sua base de cálculo, na medida em que tais tributos não podem ser considerados como operação mercantil, bem como não se trata de faturamento ou receita da Impetrante, suspendendo a exigibilidade do excedente nos termos do art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional”, com posterior provimento do agravo de instrumento e confirmação da liminar concedida (mov. 1.1 – recurso).
Distribuiu-se o feito livremente a este Relator (mov. 4.1 – recurso).
II – Observa-se que a decisão agravada indeferiu o pedido de liminar pleiteado pelas agravantes em mandado de segurança, razão pela qual se enquadra na hipótese de impugnação por meio de agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, I, do Código de Processo Civil. Além disso, não é caso de aplicação do art. 932, III e IV, do Código de Processo Civil. Deve, então, ser deferido o processamento do recurso interposto.
III – A agravante pugna pela antecipação dos efeitos da tutela recursal, “a fim de que a ora Agravante seja autorizada a se submeter ao recolhimento do ICMS, excluindo-se os valores do PIS e da COFINS de sua base de cálculo, na medida em que tais tributos não podem ser considerados como operação mercantil, bem como não se trata de faturamento ou receita da Impetrante, suspendendo a exigibilidade do excedente nos termos do art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional”.
Ora, o art. 1.019, I, do Código de Processo Civil possibilita ao relator “ atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando o juiz sua decisão”. Ainda, dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil que “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
E, em análise de cognição sumária, própria deste momento processual, não vislumbro a probabilidade do direito alegado pela agravante. Isso porque, a priori, a decisão agravada está em consonância com o entendimento desta Câmara no sentido de que, por se tratar de mero repasse econômico, é possível integrar o PIS e CONFINS no valor da operação mercantil, o que justifica a sua inclusão na base de cálculo do ICMS, como se vê: “APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DO IMPETRANTE. SUPOSTA INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SEM RAZÃO. LEGITIMIDADE DA INCLUSÃO. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL (ART. 13, §1º, INCISO II, ALÍNEA “A”, DA LC 87 /1996). MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO.
JURISPRUDÊNCIA DO STJ: “é legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.”.
SENTENÇA
MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0001417- 46.2022.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI - J. 12.12.2023). “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.
SENTENÇA
DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA.ALEGAÇÃO DE INVIABILIDADE DE INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PLEITO NÃO ACOLHIDO. DESTAQUES NAS NOTAS FISCAIS DE MERA INFORMAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. SITUAÇÃO OPOSTA ÀQUELA DEBATIDA NO TEMA 69 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO LÁ EXPOSTO.SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0006595- 84.2021.8.16.0025 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO - J. 17.07.2023).
De igual modo já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.
1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela recorrente para afastar suposto ato coator consistente na exigência de inclusão dos valores da contribuição ao PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores.
2. O acórdão recorrido alinha-se à orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.
3. "A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.
Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal" (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023).
4. Agravo Interno não provido” (STJ, AgInt no AREsp n. 2.276.063/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 21/9/2023). Consigne-se, outrossim, que o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, se pronunciou no sentido de que: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA.
DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. VALOR DA OPERAÇÃO. ART. 13, § 1º, DA LC N. 87/1996. PRECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.
1. Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao artigo 1.022 do CPC/2015.
2. Esta Corte já se manifestou no sentido de que, em relação à base de cálculo do ICMS, os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.
3. Nos termos do art. 13, § 1º, da LC n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS engloba: (inciso
I) o montante do próprio imposto "calculado por dentro"; (inciso II, alínea "a") os valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e (inciso II, alínea "b") o valor do frete efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/06/2021.
4. A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.
Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal.
5. No Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.
6. Agravo interno não provido.” (STJ, AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.). Portanto, como bem disse o Exmo Relator Min. Mauro Campbell Marques, “No Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável”.
Por fim, não se ignora a recente afetação pela Corte Superior do Recurso Especial nº 2091202/SP a fim de analisar o Tema Repetitivo nº 1.223, a saber: “PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - CONTROVÉRSIA ACERCA DA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - QUESTÃO DE DIREITO - MULTIPLICIDADE DE CAUSAS PARELHAS - RECURSO SELECIONADO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - AFETAÇÃO AO REGIME DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS.
1. Controvérsia jurídica submetida ao Superior Tribunal de Justiça: legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS.
2. Recurso especial selecionado que preenche os requisitos de admissibilidade, permitindo o conhecimento da questão de direito controvertida.
3. Existência de multiplicidade de causas parelhas a espelhar a mesma controvérsia presente nas amostras selecionadas para julgamento paradigmático.
4. Afetação do recurso especial ao regime dos recursos repetitivos” (ProAfR no REsp n. 2.091.202 /SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 28 /11/2023, DJe de 4/12/2023). Contudo, por ora, determinou-se tão somente “a suspensão dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ fundados em idêntica questão de direito (observada a orientação do art. 256-L do RISTJ), conforme proposta do Sr.
Ministro Relator”. Destarte, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal porquanto ausente o requisito da probabilidade do direito alegado.
IV –
Intime-se a parte agravada para, em 30 (trinta) dias, apresentar resposta ao presente recurso, nos termos do art. 1.019, II, c/c o art. 183, ambos do Código de Processo Civil.
V – Desta decisão comunique-se o Juízo “a quo” e intime-se a parte agravante.
VI – Após, dê-se vista à douta Procuradoria-Geral de Justiça. Curitiba, data da inserção no sistema. Rogério Luis Nielsen Kanayama Relator
