TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 3ª CÂMARA CÍVEL Autos nº. 0106834-06.2023.8.16.0000 Recurso: 0106834-06.2023.8.16.0000 AI Classe Processual: Agravo de Instrumento Assunto Principal: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Agravante(s): Maquira Industria de Produtos Odontologicos Ltda (CPF/CNPJ: 05.***.***/0001-90) Av Melvim Jones, 773 A/B - Parque Industrial Bandeirantes - MARINGÁ/PR - CEP: 87.070-030 Agravado(s): DELEGADO DA 9ª DELEGACIA REGIONAL DA RECEITA ESTADUAL EM MARINGÁ – ESTADO DO PARANÁ (CPF/CNPJ: Não Cadastrado) Avenida Prudente de Morais, 211 - Zona
07 - MARINGÁ/PR - CEP: 87.020-010
Vistos.
1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela antecipada, interposto por MAQUIRA INDUSTRIA DE PRODUTOS ODONTOLOGICOS LTDA em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública de Maringá, que nos autos do Mandado de Segurança de n° 0006943-24.2023.8.16.0190, indeferiu o pedido liminar formulado na petição inicial, nos seguintes termos (mov. 14.1): “Vistos, etc.
Cuida-se de mandado de segurança preventivo impetrado por Maquira Indústria de Produtos Odontológicos S.A. devidamente qualificada na inicial, em face de ato do Sr. Delegado da Receita Estadual de Maringá, igualmente qualificado nos autos. A parte impetrante alega, em síntese, que atua no setor odontológico, especialmente na fabricação e comercialização de produtos e instrumentos utilizados pelos profissionais da área, sendo, pois, regular contribuinte do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.
Acrescenta que no exercício de suas atividades, além da comercialização de produtos, realizada a remessa de mercadorias em bonificação, como forma de fidelizar seus clientes, as quais são vinculadas a uma operação ordinária de venda, sob os códigos fiscais 6.910 e 5.910. Defende, assim, que sobre as remessas de produtos bonificados não está presente à hipótese de incidência do ICMS, de forma que os valores das mercadorias entregues em bonificação não devem integrar a base de cálculo do imposto, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo.
Argumenta, porém, que nada obstante o entendimento firmado acerca da exclusão de tais mercadorias da base de cálculo do imposto, o Fisco vem adotando posição desfavorável aos contribuintes, razão pela qual a qualquer momento pode vir a sofrer ilegítima autuação. Tece considerações em torno fumus boni iuris e do periculum in mora e formula pedido liminar para o fim de que seja determinada a suspensão da exigibilidade do ICMS supostamente devido, tanto pela matriz quanto pelas filiais, no caso de operações de bonificação em mercadorias.
Ao final, requer a procedência dos pedidos formulados na inicial, com a concessão definitiva da ordem impetrada e o consequente reconhecimento ao não recolhimento de ICMS nas operações de remessa de mercadorias em bonificação. Junta documentos (mov. 1.2/1.7). Ato contínuo, noticiado o pagamento das custas processuais iniciais (mov.
11) vieram os autos conclusos.
É o relatório.
DECIDO. Cuida-se de ação mandamental na qual a impetrante pleiteia, mediante provimento liminar, a suspensão da exigibilidade do ICMS supostamente devido, tanto pela matriz quanto pelas filiais, no caso de operações de bonificação em mercadorias. Como é cediço, o mandado de segurança se consubstancia em um remédio constitucional excepcional, devendo, de plano, ser demonstrado o direito líquido e certo alegado.
Dispõe, para tanto, o inciso III, do art. 7º, da Lei n° 12.016/09: (...) No caso em questão, porém, ao menos neste juízo de cognição sumária, a liminar pleiteada não deve ser concedida, notadamente porque não se verifica a probabilidade do direito da parte impetrante. Inicialmente, convém rememorar que o imposto sobre circulação de mercadoria e serviços (ICMS), é tributo que encontra previsão no art. 155, II, CF, in verbis: (...) Do dispositivo constitucional em questão, infere-se que o fato gerador do imposto é a circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que iniciados no exterior.
Deste modo, estabelecida a premissa de que uma das hipóteses de incidência do ICMS é a circulação de mercadorias, há de se perquirir se o imposto incide sobre as operações de entrega de mercadorias em bonificação, pratica comercial realizada entre fornecedores de produtos e seus revendedores. Referida operação ocorre de modo que o revendedor recebe do fornecedor, a título gratuito, unidades a mais do produto, em substituição a eventual desconto no valor final da compra ou mesmo para simples fidelização.
Em tal hipótese – entrega de mercadorias em bonificação -, muito embora haja a circulação física das mercadorias entre o remetente e o adquirente, não há atividade de compra e venda, pois não há qualquer finalidade negocial desses bens. Ou seja, em se tratando de mercadorias dadas em bonificação, estas são configuradas como espécie de desconto incondicional e, por esta razão, não há circulação econômica da mercadoria que é, por sua vez, o critério material de incidência do imposto.
A este respeito escreve Roque Antônio Carraza: (...) Não por outra razão, no que concerne à incidência tributária, de fato, no julgamento do REsp. nº 1111156/SP, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela não inclusão de valor de mercadorias dadas em bonificação incondicional na base de cálculo do ICMS, ante a inexistência de operação mercantil. Esse entendimento, por sinal, culminou na edição da Súmula 457, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: (...) Assim, não se discute que os bens dados em bonificação são espécie de desconto incondicional e, de tal sorte, não há circulação econômica da mercadoria que é, por sua vez, o critério material de incidência do imposto.
Do entendimento fixado, todavia, dessume-se a existência de duas ressalvas. Uma no sentido de que a não incidência tributária se refere somente aos descontos e bonificações incondicionais, ou seja, quando não é atribuída uma condição para a sua concessão. A outra é que a tese não se aplica nos casos em que há recolhimento de ICMS pelo regime da substituição tributária para frente, tanto que houve a delimitação do julgado e apontou-se a seguinte ressalva no corpo do acórdão: “Ressalto que o presente caso não se refere a mercadoria dada em bonificação em operações mercantis em que envolva o regime de substituição tributária, no qual o substituto tributário concede o benefício ao substituído, situação em que não há consenso perante este Tribunal Superior” (REsp 1111156/SP). (...) No caso dos autos, os documentos que instruem não permitem concluir sequer a qual regime se submete a autora, o que, por si só, já seria suficiente a demonstrar a ausência do direito no caso em exame.
Isso porque, caso eventualmente a impetrante esteja submetida ao regime de substituição tributária, não há qualquer garantia de que a bonificação dada ao substituído será efetivamente repassada ao consumidor final. Em termos outros, para que não haja incidência de ICMS em mercadoria entregue em bonificação, exige-se a prova da não repercussão. Logo, revela-se indiferente que os estabelecimentos para os quais a impetrante vende o produto não paguem pela mercadoria.
É imprescindível que o consumidor final também a receba em bonificação, a qual não se pode presumir, diante da finalidade lucrativa que permeia a atividade comercial. A propósito do tema: (...) Todavia, no intuito de se evitar eventual alegação de omissão, há de se anotar que, ainda que se considera não estar a impetrante submetida ao regime de substituição tributária, situação em que os valores das mercadorias entregues em bonificações aos clientes deveriam ser excluídos da base do ICMS incidente em tais operações – conforme acima fundamentado -, a documentação amealhada aos autos não é suficiente à comprovação das aludidas bonificações incondicionais.
Com efeito, a fim de demonstrar a existência de todas as supostas bonificações incondicionais realizadas, a impetrante colaciona aos autos apenas duas notas fiscais, juntadas ao mov. 1.5 e 1.6, as quais, muito embora indiquem o código fiscal de operação número 6910 (remessa em bonificação, doação ou brinde), não demonstram, indene de dúvidas, que aquelas mercadorias foram efetivamente entregues como brindes aos clientes, em decorrência de uma operação mercantil concomitante, efetivamente realizada.
Isto é, a referida documentação não demonstra, por si só, que as mercadorias transportadas correspondam efetivamente à venda com bonificação, não se prestando para tal o simples registro, no campo "natureza da operação" das respectivas notas fiscais, de constituírem "bonificação, doação ou brinde". A autora pretende que, partindo-se tão somente da análise de apenas duas notas fiscais, todas indicando tão somente a operação “bonificação”, chegue-se a conclusão genérica de permissão para o não recolhimento de ICMS sobre toda e qualquer bonificação ou desconto, atribuindo-se a eles uma presunção absoluta de serem incondicionais, o que não é possível.
Em termos outros, não é possível afirmar, de forma assertiva, que a bonificação de que trata o mandado de segurança preventivo será dada sem vinculação a qualquer tipo de condição. Para tanto, seria necessário analisar concretamente a movimentação contábil e fiscal da empresa e, assim, apurar de forma exata o total de ICMS recolhido sobre bonificações e descontos e, ainda, verificar se as operações tributadas eram, individualmente, condicionais ou incondicionais.
Prova cujo ônus incumbia à parte impetrante, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC. Acrescente-se a isso o fato de que poderiam ter sido juntados contratos de fornecimento entre a impetrante e seus clientes, nos quais se caracterizasse a concessão de mercadorias em bonificação como um desconto incondicional das operações realizada, o que também inexiste nos autos. Nesse sentido, inclusive, decidiu o E.
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no recurso de Agravo de instrumento de n° 0013554-83.2020.8.16.0000, originário de feito que tramitou perante essa Vara Especializada e que versa sobre semelhante controvérsia jurídica. (...) A par de toda fundamentação acima alinhada, ainda cabe destacar que a parte impetrante optou por via judicial que, como é cediço, exige, em razão de sua natureza, provas pré-constituídas e robustas do direito alegado, inexistentes no caso em exame, diante da inexistência de efetiva e categórica comprovação da incondicionalidade da bonificação concedida, bem assim de vinculação idônea dessa bonificação com uma efetiva circulação de mercadoria devidamente tributada.
Além do mais, a discussão exatidão da apuração da base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações da impetrante, envolvendo bonificação de mercadorias, enseja circunstância que, em um primeiro momento, revela ser possível a exigência de dilação probatória sobre o tema – até mesmo diante de eventuais questionamentos pelo Fisco acerca dos elementos materiais que integram as notas fiscais apresentadas –, a qual sabidamente é inadmissível na estreita via do mandado de segurança.
A propósito do tema: (...) Desta feita, não demonstrado o fumus boni iuris, tenho que o pedido liminar não merece acolhimento. Isto é, não revela-se cabível a suspensão da exigibilidade dos tributos com fundamento no inciso V, do artigo 151 do CTN, tal como pretende a impetrante, dado que não houve o preenchimento das condições legais para a concessão liminar pleiteada. Além do mais, para que se possa liminarmente suspender a cobrança do débito, há dois mecanismos distintos que podem ser operacionalizados pelo promovendo da medida: tratando-se de obrigação de pagar, deve-se realizar o depósito do valor do tributo questionado; sendo obrigação de fazer, cabe ao juiz fixar o valor de caução idônea a garantir o cumprimento da decisão final. (...) Desta feita, além de não estarem presentes nos autos os requisitos autorizadores da medida liminar, tenho que, apesar da pretensão de suspensão de exigibilidade do débito ter amparo no ordenamento jurídico, a impetrante não prestou a caução necessária para evitar qualquer prejuízo irreparável à parte contrária.
Nesse sentido, nada obsta futuro reexame da liminar caso seja realizada a caução (depósito integral e em dinheiro do débito cuja suspensão da exigibilidade se pretende).
1.
Diante do exposto, INDEFIRO o pedido liminar formulado na petição inicial. (...) Diligência necessária. Intimem-se”. Irresignado, sustenta o Agravante, em síntese que: a. A decisão agravada parece não ter se atentado ao fato de que o pedido constante do mandado de segurança na origem não traz pleito relativo ao ICMS devido por substituição tributária. Conforme se verifica, os itens comercializados não se enquadram no dispositivo (Anexo X do Regulamento do ICMS do Estado do Paraná), de modo que não há que se falar em substituição tributária; b.
Segundo se verifica nos eventos 1.2 e 1.3 dos autos, a parte não possui cadastro especial perante a Secretaria do Estado do Paraná, de modo que referidos documentos não fazem qualquer menção ao regime de substituição tributária; c. Acostou aos autos outros documentos que comprovam que suas operações não se submetem ao regime de substituição tributária, quais seja, notas fiscais relativas às operações realizada em bonificação (evento 1.5 e 1.6); d.
As NFs juntadas aos autos têm o objetivo de demonstrar o fato de que atualmente, efetua o recolhimento do ICMS sobre as operações de bonificação, mesmo estando essas vinculadas a uma operação de venda, em linha com a interpretação do Fisco. Consequentemente faz sentido o ajuizamento da medida judicial, para que possa alterar sua operação de forma segura, emitindo as notas fiscais de bonificação sem o destaque do ICMS; e.
Os descontos incondicionais – aqueles concedidos por liberalidade do vendedor e sem qualquer recebimento de contrapartida – não integram a base de cálculo do ICMS, por representarem mero ajuste comercial quanto ao preço da mercadoria; f. É incontestável a impossibilidade da inclusão dos valores relativos às operações em bonificação realizadas na base de cálculo do ICMS, uma vez que possuem natureza de desconto incondicional, conforme demonstrado.
Por fim, pleiteia a antecipação da tutela recursal, para sobrestar a eficácia da decisão recorrida, até o julgamento do agravo de instrumento. No mérito, requer o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida. Após, vieram-me conclusos os autos. É, em síntese, o relatório.
Decido.
2. Analisando os autos, verifico estarem presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, de acordo com os artigos 1.016 e 1.017 do CPC.
3. Para a concessão do almejado efeito suspensivo, necessária a conjugação de dois elementos, consistentes na possibilidade de lesão grave e de difícil reparação aos direitos do Agravante, bem como a probabilidade do direito, nos termos do artigo 1.019, I, e 995, § único, do CPC. Para a atribuição da almejada tutela antecipada de urgência, o artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, estabelece os seguintes requisitos: Art.
7 . Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...)
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Sobre o tema, confira-se o escólio de Hely Lopes Meireles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes[1]: Para a concessão da liminar, devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vir a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni juris e periculum in mora.
Acerca da probabilidade do direito, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery indicam a necessidade de “que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris)” (NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018). Além disso, é necessário se comprovar o perigo de dano, apresentando-se, para tanto, elementos que demonstrem o risco efetivo da manutenção da conduta.
Pois bem. A Lei Complementar n.º 87/1996, em seu art. 13, estabelece que integram a base de cálculo do ICMS somente os descontos concedidos sob condição, de modo que os descontos incondicionais, como ocorre no presente caso, não estão incluídos: Art.
13. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;
II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; Com relação ao tema em discussão, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n.º 1.111.156/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, posicionou-se no sentido de que não incide ICMS sobre mercadorias dadas em bonificações ou com descontos incondicionais: TRIBUTÁRIO - ICMS - MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO - ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL - INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - ART. 13 DA LC 87/96 - NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.
1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática da substituição tributária.
2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio.
3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos incondicionais".
4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS.
5. Precedentes: AgRg no REsp 1.073.076/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 17.12.2008; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 8.5.2008; REsp 975.373/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.5.2008, DJe 16.6.2008; EDcl no REsp 1.085.542/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 24.3.2009, DJe 29.4.2009.
Recurso especial provido para reconhecer a não-incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça. (REsp n. 1.111.156/SP, relator Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 14/10/2009, DJe de 22/10/2009.) Segundo a fundamentação do referido julgado, a “bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda.
Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio”. Do referido julgado foi fixada a seguinte tese (Tema 144): “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”, que gerou a referida Súmula 457. No caso dos autos, a empresa trouxe documentos como, a emissão de notas fiscais das referidas operações (mov. 1.5 e 1.6 – autos de origem), porém não é possível, ao menos nesse momento de cognição sumária, verificar se a referida bonificação foi incondicional ou se estava atrelada a uma operação de compra e venda com saída regularmente tributada.
Este Órgão Julgador já dirimiu, em outra oportunidade, insurgência recursal análoga à presente, confira: GRAVO DE INSTRUMENTO.
DECISÃO
QUE INDEFERE LIMINAR. TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS DADAS COMO BONIFICAÇÃO. MODALIDADE DE DESCONTO INCONDICIONAL. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. INSUFICIÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO NOS AUTOS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO INTEGRAM OPERAÇÃO MERCANTIL ÚNICA PARA CONFIGURAÇÃO DO DESCONTO INCONDICIONAL. AUSENCIA DE PROVA DA ENTREGA DAS MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÕES.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO (TJPR - 3.ª
C. Cível - n.º 0013554-83.2020.8.16.0000 - Maringá - Rel.: Desembargador José Sebastião Fagundes Cunha - J. 20/07/2020). Assim, em sede de juízo de cognição sumária, vislumbro, a presença concomitante dos requisitos para a concessão do efeito suspensivo requerido, eis que, neste momento, não se sabe ao certo que tipo de operação deverá ter a exigibilidade do ICMS suspensa, o qual será necessária uma análise mais aprofundada.
Neste sentido, dos fundamentos trazidos no recurso, depreende-se que o Agravante demonstrou que o cumprimento da decisão agravada até o julgamento final deste agravo de instrumento, é capaz de gerar lesão grave e de difícil reparação ao seu direito, a fazê-lo perecer.
4. Assim sendo, neste instante de cognição inicial, diante da ausência de requisito necessário ao atendimento do pedido liminar, defiro a concessão de efeito suspensivo ao recurso.
5. Comunique-se o Juízo de origem acerca desta decisão (art. 1019, I, do CPC).
6. Ato contínuo, intime-se a parte agravada para oferecer resposta, no prazo de 15 (quinze) dias, podendo juntar aos autos a documentação que entender necessária ao julgamento do presente recurso (art. 1019, II, do CPC).
7. Posteriormente, abra-se vista ao Ministério Público para que se manifeste no prazo de 30 dias, nos termos do art. 178, I, e do art. 179, I, do CPC.
8. Após, nova conclusão. Curitiba, datado eletronicamente. Des. Octavio Campos Fischer Relator [1] Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 90
