Procedimento Comum Cível 0026848-47.2017.8.16.0021 - TJPR

Procedimento Comum Cível 0026848-47.2017.8.16.0021 - TJPR | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA Conclusão - PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública Vistos e examinados estes autos de “Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito” autuada sob o nº 0026848-47.2017.8.16.0021, ajuizada por Cisne Comércio de Gêneros Alimentícios Ltda. em face do Estado do Paraná. 1. RELATÓRIO CISNE COMÉRCIO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA., ajuizou “Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito” em face do ESTADO DO PARANÁ, aduzindo, em síntese, que: é empresa estabelecida na região Oeste do Paraná, com sede em Cascavel, atuante no comércio, no ramo de Supermercado; é contribuinte do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Sobre Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e Comunicações – ICMS; diante da natureza de seus produtos e operações, está sujeita a incidência do referido tributo por meio da Substituição Tributária; no âmbito do Estado do Paraná, referido instituto encontra-se disposto na Lei Estadual nº 11.580/1996, bem como no Decreto Estadual nº 6.080/2012; o ICMS na substituição tributária deve ser encontrado a partir de uma base de cálculo presumida, calculada pela Margem de Valor Agregado (MVA), que, na maioria das vezes, acabaria por resultar em valor muito superior ao devido; isso porque, ao realizar a venda ao consumidor final dos produtos sujeitos a tal sistemática, chega-se ao valor exato da operação correspondente à base de cálculo real, montante aquém do valor encontrado pela MVA; tal sistemática culminaria no aumento da real base de cálculo do imposto (valor efetivo da comercialização da mercadoria quando da transação com o consumidor final), o que oneraria os contribuintes em valores indevidos; ao findar-se a cadeia de operações, quando da entrega da mercadoria ao consumidor final, seria possível observar a base exata da operação, chegando-se a uma base de cálculo real, efetivamente utilizada; a partir da base de cálculo real, comparando-a com a base de cálculo presumida, seria possível constatar o recolhimento do tributo em valores significativamente maiores que aqueles que seriam devidos; tal situação seria constatável a partir dos documentos fiscais que albergam as operações; o réu, por meio de sua legislação, estabeleceria limitação à restituição nos casos de substituição tributária, entendendo- se que o ressarcimento, nesses casos, seria devido tão somente quando o fato gerador não ocorrer; os arts. 31 da Lei 11.580/1996 e 91 do RICMS/PR seriam inconstitucionais, por PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública violação ao mecanismo da Substituição Tributária, bem como aos princípios Legalidade, da Tipicidade, da Igualdade, da Capacidade Contributiva, do Não-Confisco, da Segurança Jurídica, da Vedação ao Enriquecimento Ilícito; assim, faria jus ao ressarcimentos dos valores exigidos a maior pelo Estado em decorrência da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva; no tocante ao período a ser ressarcido, seriam passíveis de restituição os valores recolhidos a maior desde outubro de 2016, data em que foi proferido o Julgamento do Recurso Extraordinário mº 593.849/MG, afetado à sistemática da Repercussão Geral. Requereu, ao final, a procedência dos pedidos para “reconhecer e declarar o direito da Autora em restituir-se dos valores recolhidos a maior à título de ICMS/ST, quando da diferença entre o fato gerador presumido e o fato gerador real das operações realizadas”, bem como a condenação da ré “à restituição dos valores recolhidos indevidamente desde o julgamento do RE 593.849/MG, isto é, Outubro de 2016, devidamente atualizado pela Taxa SELIC, bem como seja autorizado o imediato e preferencial ressarcimento, nos moldes do artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, nos seguintes termos: (i) ressarcimento em dinheiro, em até 90 (noventa) dias da data do pedido, sendo os pedidos de ressarcimento em relação aos períodos futuros protocolados mês a mês; ou (ii) lançamento dos créditos apurados em conta gráfica para compensação mensal; ou (iii) caso o Estado se recuse a ressarcir em dinheiro (no prazo de 90 dias) e a Autora não consiga compensar os créditos apurados em conta gráfica, autorizar a imediata transferência para terceiros dos créditos de ICMS mediante simples emissão de Nota Fiscal de crédito; ou (iv) caso restem infrutíferas todas essas medidas, restituição judicial dos valores, mediante expedição de precatório requisitório pelo Estado do Paraná, dos valores a serem apurados mediante liquidação de sentença”. Juntou documentos (eventos 1.2/1.11). Pelo despacho de evento 14.1, a autora foi instada a emendar a inicial, a fim de retificar o valor atribuído à causa. Emenda apresentada no evento 17.1/17.2. Citado, o réu apresentou contestação (evento 32.1), sustentando, inicialmente, a necessidade de suspensão do processo até o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário nº 593.849, em trâmite junto ao Supremo Tribunal Federal, com fundamento na alínea ‘a’ do inc. V do art. 313, no § 5º do art. 1035 e nos incs. I e III do art. 1040 do CPC, em PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública que se discute matéria análoga. Em sede preliminar, aduziu que a autora não teria legitimidade para postular a restituição do tributo, uma vez que se encontra na posição de substituída no ciclo produtivo, não sendo o ICMS-ST recolhido por ela própria, mas sim pelo substituto tributário; não haveria prova nos autos a respeito do não repasse do valor do tributo ao consumidor, o que, por si só, teria o condão de fulminar a pretensão autoral. No mérito, aduziu, em suma, que: a partir do julgamento da ADI 1851, a correta interpretação sobre o art. 150, § 7º da Carta Magna consolidou-se, com efeito vinculante e contra todos, no sentido de que não cabe restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação subsequente à cobrança do imposto, na modalidade de substituição tributária para frente, realiza-se com valor inferior ou superior ao presumido; depois do julgamento da referida ADIn, o Estado do Paraná editou a Lei Estadual nº 13.671/02 e o Decreto Estadual nº 5.708/2002 e, com isso, suprimiu a possibilidade de restituição parcial do ICMS e manteve a restituição tão-somente para quando não ocorresse o fato gerador; tal entendimento teria passado a ser referendado pelo E. Tribunal de Justiça do Paraná; em relação à modulação, o STF indicou que superará o entendimento fixado na ADIn 1851 a partir do julgamento definitivo do RE nº 593.849, mas fixará como marco para início dessa modificação a data de 19/10/2016, data do novo julgamento (segundo acórdão não transitado em julgado à época da apresentação da contestação); a presente demanda não estava judicializada na data em que foi proferido o julgamento pelo STF; por essa razão, não pode ser beneficiada pelo novo entendimento do STF em relação às operações ocorridas anteriormente à decisão; mesmo que se leve em consideração o novo entendimento a ser fixado no RE 593.849, a parte autora não terá direito à restituição do ICMS em relação às operações realizadas até 19/10/2016, pois a modulação determinou a manutenção do entendimento fixado na Adin 1851 até tal data; portanto, com fundamento na interpretação do art. 150, §7º, da CR, fixada pelo STF no julgamento da ADIn 1851 a realização de operação tributada final com valor inferior ao presumido não dá ensejo a restituição do ICMS já pago no regime da substituição tributária para frente, impondo-se, pois, o julgamento pela total improcedência da restituição pleiteada em relação às operações realizadas até 19/10/2016; em relação às operações em regime de substituição tributária realizadas posteriormente a 19/10/2016, assim que ocorrer o julgamento definitivo do RE nº 593.849, e casos sejam mantidas a tese jurídica e a modulação de efeitos acima referidas, o Estado do Paraná regulamentará a questão e promoverá o realinhamento fiscal exigido pelo STF de modo a se adaptar ao novo entendimento acerca da matéria e processar regularmente pedidos de restituição parcial do ICMS; em relação às PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública operações posteriores a 19/10/2016, portanto, a parte autora possui mera expectativa de direito, consubstanciada no trânsito em julgado do novo entendimento fixado pelo STF; independentemente da extensão do direito declaratório que eventualmente vier a ser reconhecido à parte autora, isto é, em relação a quais operações terá direito a obter a restituição do ICMS pago a maior, esse direito deverá ser exercitado e liquidado na esfera administrativa; não há qualquer previsão legal que autorize a própria empresa a lançar em sua escrita fiscal os créditos de ICMS que entende terem sido pagos a maior no regime da substituição tributária; o ordenamento jurídico pátrio, com base tanto na legislação federal quanto estadual, estabelece um procedimento específico para restituição do ICMS em tais casos; deve ser resguardado o direito da Administração Fazendária de promover a conferência e a fiscalização na documentação apresentada pela empresa para comprovação do crédito de ICMS a ser restituído. Requereu, ao final, “a suspensão deste processo enquanto se aguarda o julgamento definitivo do RE nº 593.849”, bem como “a improcedência dos pedidos formulados na inicial, bem assim seja resguardada a aplicação do procedimento jurídico-administrativo estabelecido para efetivação da restituição do ICMS supostamente pago a maior, corrigido pela FCA”. Réplica à contestação apresentada no evento 36.1. Instadas a especificar provas (evento 37.1), a autora requereu o julgamento antecipado, enquanto a requerida manteve-se inerte. Pela decisão de evento 50.1, foi anunciado o julgamento antecipado do mérito. No evento 60.1, as partes foram instadas a se manifestarem sobre possível perda superveniente do interesse processual, decorrente do advento da Lei nº 19.595/2018. Manifestações apresentadas nos eventos 65.1/66.1. Após, vieram os autos conclusos. PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública É o breve relato do necessário. 2. FUNDAMENTAÇÃO Cuida-se de “Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito” ajuizada por CISNE COMÉRCIO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA. em face do ESTADO DO PARANÁ, por meio da qual almeja a declaração do direito em restituir-se dos valores recolhidos a maior a título de ICMS/ST, quando da diferença entre o fato gerador presumido e fato gerador real das operações realizadas, bem como seja autorizado o imediato e preferencial ressarcimento, nos moldes do art. 150, §7º, da Constituição Federal. Inicialmente, verifica-se que, em sede de contestação, com fundamento na alínea ‘a’ do inc. V do art. 313, no § 5º do art. 1035 e nos incs. I e III do art. 1040 do CPC o réu suscitou a necessidade de suspensão do feito em razão da ausência de trânsito em julgado do Recurso Extraordinário nº 593.849, que tramitou perante o E. Supremo Tribunal Federal sob o regime de repercussão geral, pois trataria de matéria semelhante à discutida no presente feito. Contudo, em consulta ao andamento processual do referido 1 recurso, verifica-se que o respectivo acórdão transitou em julgado em 22/02/2018, isto é, durante o curso da presente demanda, de modo que a suspensão requerida não se mostra mais viável. Além disso, em sua defesa, o Estado do Paraná sustentou a ilegitimidade da autora, pois não poderia postular a restituição do tributo, uma vez que se encontra na posição de substituída no ciclo produtivo, não sendo o ICMS-ST recolhido por ela própria, mas sim pelo substituto tributário. Assim, não haveria prova nos autos a respeito do não repasse do valor do tributo ao consumidor, o que, por si só, teria o condão de ensejar a extinção do feito. 1 Disponível em:. Acesso em 02/02/2022. PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública No entanto, a tese ventilada pelo réu confunde-se com o mérito da demanda, razão pela qual, com fulcro no princípio da primazia da solução do mérito, será 2 com ele analisada. De outro viés, por meio da decisão de evento 60.1, as partes foram instadas a se manifestarem sobre possível perda superveniente do interesse processual (esvaziamento da pretensão da autora), em virtude da publicação Lei Estadual nº 19.595/18, a qual alterou Lei regulamentadora do ICMS (11.580/1996) para adequá-la ao julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 593.849, possibilitando, em sede administrativa, a 3 restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Entretanto, em que pese a aquiescência das partes, melhor analisando o feito, não é o caso de se extinguir o feito sem resolução de mérito, sob pena de se condicionar o exercício do direito de ação ao prévio acesso à seara administrativa, violando-se, assim o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal) e a inteligência do Novo Código de Processo Civil - que dá primazia à decisão de mérito e à instrumentalidade das formas. Nessa linha, confiram-se os seguintes precedentes: Apelação - ação ordinária - repetição de indébito - contribuição à saúde para o IPSEMG - preliminar - falta de interesse processual - prévio requerimento administrativo - inafastabilidade da jurisdição - mérito - inconstitucionalidade da compulsoriedade reconhecida pelo STF - restituição - art. 165 do CTN - honorários de sucumbência - equidade - apelação à qual se dá provimento. 1 - O prévio acesso à instância administrativa não é condição da ação, sob pena de tal exigência importar grave afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. Exceção feita apenas às ações em que se requer concessão de benefício previdenciário (repercussão geral no RE631240/MG). 2 Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. 3 Art. 31. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar. § 2º. Caso o fato gerador presumido se realize por valor diverso daquele que serviu de base de cálculo para retenção do imposto devido por substituição tributária, caberá ao contribuinte substituído, na forma, no prazo e nas condições previstos em ato do Poder Executivo: (Incluído pela Lei 19595 de 12/07/2018) I - a restituição da diferença na hipótese do fato gerador se realizar por valor inferior; (Incluído pela Lei 19595 de 12/07/2018) II - recolher a diferença, na hipótese de se realizar por valor superior. (Incluído pela Lei 19595 de 12/07/2018) PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública 2 - Ao julgar a ADI 3.106, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da compulsoriedade da contribuição destinada ao custeio da saúde, descontada dos vencimentos dos servidores públicos do Estado de Minas Gerias para custeio junto ao IPSEMG. 3 - A restituição de tributo reconhecido como indevido, diante da inconstitucionalidade de sua cobrança compulsória, encontra amparo no art. 165, do CTN, e não pode ser afastada com base mera disponibilização do serviço. 4 - Nas condenações impostas à Fazenda Pública os honorários de sucumbência devem observar estritamente os critérios do art. 20, § 4º do Código de Processo Civil (TJ-MG - AC: 10686130008853001 MG, Relator: Marcelo Rodrigues, Data de Julgamento: 04/03/2015, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/03/2015) (grifei) APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL AFASTADA - OBRIGAÇÃO DE PEQUENO VALOR - DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - EXIGÊNCIA PREVISTA NA LEI MUNICIPAL DE LONDRINA QUE IMPLICA OFENSA AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO (ART. 5º, XXXV, DA CF)- OS JUROS MORATÓRIOS DEVEM SER CONTADOS DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA E INCIDIR SOBRE O VALOR PRINCIPAL E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A existência de previsão em lei municipal (Lei Municipal n.º 8.575/2001, art. 2.º), de que o pagamento das obrigações de pequeno valor ocorrerá dentro do prazo de um ano, não tem o condão de afastar a possibilidade de o exequente requerer judicialmente o cumprimento da sentença. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 2ª C.Cível - AC - 1006214-9 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Desembargadora Josély Dittrich Ribas - Unânime - J. 21.05.2013) (grifei) Assim, de rigor a apreciação do mérito da controvérsia posta em análise. Pois bem, compulsando os elementos e informações contidas nos autos, verifica-se que a celeuma reside na averiguação da existência ou não do direito de a requerente ser ressarcida dos valores referentes à diferença do ICMS pago a mais no regime de PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública substituição tributária progressiva quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Registre-se que, conforme alhures mencionado, o Supremo Tribunal Federal soçobrou a controvérsia jurídica posta em análise, firmando a seguinte tese no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, sob o regime da repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". Confira-se a ementa do referido julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar "tipificante" na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 593849, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017) Destaque-se, outrossim, que a Corte Superior deliberou pela modulação dos efeitos do novo entendimento, determinando a sua aplicação aos fatos geradores ocorridos após a sua fixação, ressalvados apenas os fatos geradores pretéritos que, à época do julgamento, já foram submetidos à apreciação judicial, isto é, àquelas ações ajuizadas até a data do julgamento do RE 593.849, tudo isso a fim de que as Administrações Fazendárias e o sistema judicial se realinhassem ao que fora decidido. Nessa linha, a proposta do Exmo. Relator, Ministro Edson Fachin: “(...) Proponho que o precedente que aqui se elabora deva orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido, realizada após a fixação do tendo em presente entendimento, conta o necessário realinhamento das Administrações Fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo. Eu decidi por essa Suprema Corte. (...)” (grifei) (...) Sendo assim, a formação de diretriz jurisprudencial para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador realizado após o julgamento do paradigma deve ser considerada a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria. Nesse sentido, considerando que a ata do julgamento do 4 precedente em epígrafe foi publicada em 21/10/2016, enquanto a presente demanda foi 4 Disponível em: PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública ajuizada em 04/08/2017, tem-se que os efeitos da inconstitucionalidade ora reconhecida devem atingir os fatores geradores anteriores ao ajuizamento da ação, limitados a 21/10/2016. Apenas para que não pairem dúvidas, registre-se que, para o fim de restituição e aplicação do precedente deverão ser consideradas as datas dos respectivos fatos geradores, e não a data do recolhimento dos valores a maior, como proposto pela autora no item II.III.II da petição inicial. Assim, nos moldes do entendimento vinculante supra destacado, revela-se possível a restituição quando o preço real da operação final for menor do que aquele utilizado na base do cálculo presumida, considerando a modulação dos efeitos em questão. Tanto é assim que o Poder Legislativo do Estado do Paraná alterou a lei de regência do ICMS para incluir, de forma expressa, a possibilidade de tal restituição no âmbito administrativo: Art. 31. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar. § 2º. Caso o fato gerador presumido se realize por valor diverso daquele que serviu de base de cálculo para retenção do imposto devido por substituição tributária, caberá ao contribuinte substituído, na forma, no prazo e nas condições previstos em ato do Poder Executivo: (Incluído pela Lei 19595 de 12/07/2018) I - a restituição da diferença na hipótese do fato gerador se realizar por valor inferior; (Incluído pela Lei 19595 de 12/07/2018) II - recolher a diferença, na hipótese de se realizar por valor superior. (Incluído pela Lei 19595 de 12/07/2018) Pois bem, a par dessas considerações, embora o precedente exarado pela Excelsa Corte se amolde, em sentido formal, ao caso concreto, compulsando os elementos e informações contidas nos autos, é possível observar que, no caso específico, a parte autora não comprovou suficientemente que as suas vendas ocorreram em valor inferior ao presumido pelo Fisco, não se desincumbindo do ônus de comprovar o fato constitutivo do seu 5 direito, nos moldes do art. 373, I do CPC. 5 Art. 373. O ônus da prova incumbe: PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública Mais especificamente, para tal desiderato, a parte autora juntou aos autos alguns documentos descritos como “log de vendas” (evento 1.5 e 1.7/1.10), os quais, aparentemente, dizem respeito a mero controle interno e particular mantido pela empresa, e que não comprovam de maneira segura a ocorrência das alegadas operações de venda e os parâmetros da incidência tributária. Para viabilizar tal comprovação, bastaria que a parte autora tivesse juntado aos autos algumas notas ou cupons fiscais de saída, ou mesmo parte de seus livros oficiais de movimentação. Assim, não é possível verificar, com a segurança necessária, a existência da alegada diferença entre os valores arbitrados pelo Fisco na Norma de Procedimento Fiscal nº 030/2017 (evento 1.11) e os valores dos produtos efetivamente comercializados. Sob outra perspectiva, de qualquer forma, a improcedência dos pedidos decorreria do fato de que a autora deixou de comprovar que arcou o ônus financeiro decorrente do excesso tratado no precedente vinculante em realce. Explicando melhor, como é de curial sabença, o ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) imposto cuja competência constitucional foi atribuída aos Estados-membros, trata-se de tributo regido pelo princípio da não- cumulatividade. Tal princípio, consagrado no texto constitucional (art. 155, II, §2º, 6 da CR/88 ), assegura aos contribuintes do ICMS o direito de abater o imposto incidente nas entradas de mercadorias no momento em que ele é cobrado das suas saídas tributadas, de modo I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (...) 6 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública que o ICMS embutido "nos produtos de entrada" gera um crédito a ser aproveitado e compensado com o valor a ser recolhido na saída. Além disso, como é sabido, ICMS se trata de tributo indireto. Assim, seja no regime da substituição, seja no regime comum, ele integra o custo da mercadoria. Em razão disso, via de regra, as empresas substituídas repassam ao consumidor final os custos do imposto, sob o qual, portanto, recai o impacto financeiro 7 Nesse sentido, vale citar o escólio de RICARDO ALEXANDRE: “São indiretos os tributos que, em virtude de sua configuração jurídica, permitem translação do seu encargo econômico-financeiro para uma pessoa diferente daquela definida em lei como sujeito passivo. (...) A definição aqui exposta inclui apenas os tributos que já foram tecnicamente concebidos como aptos à transferência do encargo, visto que sob o ponto de vista econômico a translação se verifica em praticamente todo tributo. (...) O ICMS é um tributo cujas configurações constitucional e legal estabelecem que a pessoa nomeada contribuinte (o comerciante) repassa para uma outra (o consumidor) o ônus econômico do tributo. São claras as presenças do contribuinte de direito (o comerciante) e o de fato (o consumidor), de forma que este sofre o impacto do tributo - que tem seu valor oficialmente embutido no preço pago -, enquanto aquele faz o recolhimento do valor recebido aos cofres públicos. O tributo é indireto. ” (grifei) Assim, para além de comprovar o teor das operações de saída, a empresa requerente deveria demonstrar sob qual medida o ICMS foi repassado ou não ao consumidor final. Nessa perspectiva, a fim de justificar a existência do direito à restituição, a autora juntou aos autos notas fiscais emitidas por seus fornecedores (eventos 1.4 e 1.6), dando conta que, sobre os produtos comercializados, incidiu o ICMS-ST, ou seja, aquele arbitrado a partir dos valores presumidos pelo Fisco (evento 1.11). Confira-se: 7 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. Salvador Juspodivm, 2017. p. 113. PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública Outrossim, na petição inicial, a autora traçou o seguinte raciocínio, a título exemplificativo: Contudo, como mencionado, os documentos descritos como “log de vendas” (evento 1.5 e 1.7/1.10), não possuem a higidez necessária à demonstração de que, com a venda ao consumidor final, remanesceu tributo não repassado ao consumidor final (em decorrência venda de produtos em valor inferior ao presumido – valor de venda) o que poderia justificar o direito à restituição. Ainda que assim não fosse, pertine registrar que “o preço de venda ao contribuinte de fato menor do que o presumido ao final da circulação, não leva à conclusão de que o encargo referente ao ICMS tenha sido suportado pela parte autora, porquanto a diferença de preço de venda ao consumidor final, acaso realizada a circulação do bem tal como presumida por ocasião do recolhimento do ICMS pelo substituto, não 8 necessariamente coincide com o tão só acréscimo do valor do referido imposto”. Na mesma linha, o entendimento exarado pelo C. Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE. 1(...) 5. De fato, a venda da mercadoria a preço menor que o presumido para fins da 8 TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.21.155074-4/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/11/2021, publicação da súmula em 18/11/2021 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública substituição tributária não faz concluir que o ônus econômico do tributo tenha sido suportado pelo alienante, como sustentam os recorrentes. A redução do preço pode ter sido causada por diversos motivos, como diminuição de custos ou estreitamento da margem de lucro por conta da concorrência acirrada. Isso não significa que o montante do ICMS cobrado não tenha sido repassado ao consumidor. 6. Na verdade, a dificuldade, praticamente impossibilidade, de se comprovar quem assumiu o encargo econômico do tributo indireto ocorre em qualquer sistemática, de substituição tributária ou não. Inquestionável é a opção legislativa de impor ao contribuinte de direito esse ônus probatório, nos estritos termos do art. 166 do CTN. 7. Recurso Especial não provido. (REsp 1250232/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 26/06/2013) (grifei). Sob outra perspectiva, a procedência dos pedidos também restaria obstada pelo fato de que, conforme sustentou o Estado do Paraná em sede de defesa (evento 32.1), nos casos de tributos indiretos (como o ICMS, ora discutido), isto é, aqueles que possibilitam a transferência do encargo econômico para pessoa diversa da definida como sujeito passivo, aplica-se o art. 166 do CTN para a restituição do indébito. Confira-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11, 489 E 1022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. ARTIGO 166 DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO, QUANDO NÃO COMPROVADO QUE SUPORTOU O ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO DO STJ. (...)4. À luz do art. 166 do Código Tributário Nacional - CTN, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento jurisprudencial segundo o qual o responsável tributário, recolhedor, em tese, do crédito tributário por substituição processual, só tem legitimidade ativa ad causam para a ação de repetição de indébito, quando comprovar ter pago o tributo. Fora as hipóteses do art. 166 do CTN, o responsável tributário não detém legitimidade para pleitear, em nome próprio, a restituição do tributo que recolheu. A respeito: EDcl no AgRg no REsp 1418303/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/06/2014; AgRg no REsp 1418207/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 02/05/2014; AgRg no REsp 1437789/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 02/05/2014.5. PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública Recurso Especial parcialmente conhecido, apenas no tocante à violação do art. 1022 do CPC e, nessa parte, não provido. (REsp 1814271/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO ICMS PAGO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 166 DO CTN. 1. A orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior é no sentido de que "os tributos ditos indiretos, dentre eles o ICMS, sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos estabelecidos no artigo 166 do CTN". Precedentes AgRg no AREsp 31.660/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/3/2013; REsp 1.209.607/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 12/11/2010. (...) (AgInt no REsp 1434905/PI, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016) (grifei) O art. 166 do Código Tributário Nacional possui o seguinte teor: "Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la." (grifei) No caso, levando em conta que a requerente não demonstrou a ausência do repasse financeiro ao contribuinte de fato ou autorização deste para compensação, sob qualquer ótica que se analise o pleito inicial, a pretensão declaratória ventilada pela autora não merece acolhida. Em casos análogos, já se posicionou o E. Tribunal de Justiça do Paraná: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. RECOLHIMENTO NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. PRETENDIDO CREDITAMENTO DA DIFERENÇA DOS VALORES SUPOSTAMENTE PAGOS A MAIOR. TRIBUTO INDIRETO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 166 DO CTN. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PELA EMPRESA AUTORA DE QUE ARCOU COM O ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO E NÃO O REPASSOU AO CONSUMIDOR FINAL DENTRO DO PERÍODO PLEITEADO. ILEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DO PARANÁ PROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA PELA AUTORA PREJUDICADA. (TJPR - 2ª C.Cível - 0001189- 47.2017.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON - J. 23.08.2021) (grifei) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECOLHIMENTO DE ICMS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. DIREITO AO CREDITAMENTO DE VALORES PAGOS A MAIOR. BASE DE CÁLCULO INFERIOR À PRESUMIDA. SEGURANÇA CONCEDIDA. INCONFORMISMO FORMALIZADO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO em REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 593.849/MG). AÇÃO AJUIZADA EM 17.04.2017, VISANDO A DECLARAÇÃO DO DIREITO AO CREDITAMENTO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS PRETÉRITOS E FUTUROS. FATOS GERADORES POSTERIORES À PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL QUE ESTÃO ABRANGIDOS PELA TESE FIRMADA PELO STF. ILEGITIMIDADE ATIVA PARA POSTULAR A RESTITUIÇÃO do ICMS supostamente recolhido a maior no regime de substituição tributária. CONFIGURADA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO ART. 166 DO CTN. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO ENCARGO TRIBUTÁRIO ASSUMIDO OU AUTORIZAÇÃO EXPRESSA PELO CONTRIBUINTE DE FATO PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO PROVIDO.REEXAME NECESSÁRIO. PREJUDICADO. (TJPR - 2ª C.Cível - 0001515- 47.2017.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ JOAQUIM GUIMARAES DA COSTA - J. 12.04.2021) (grifei) Assim, a improcedência integral dos pedidos é medida de rigor. 3. DISPOSITIVO PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública Pelo exposto e por tudo mais que do processo consta, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos veiculados na presente demanda, movida por CISNE COMÉRCIO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA. em desfavor do ESTADO DO PARANÁ, extinguindo o feito com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/2015. Em razão da sucumbência, fica a requerente responsável pelo pagamento das custas processuais e dos honorários de sucumbência ao patrono da parte adversa, em montante que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, de acordo com o 9 10 disposto no artigo 85, §§ 2º, 3º, inciso I, cumulado com o §6º, do mesmo dispositivo legal, ambos do CPC/2015, atualizável a partir desta data com base no IPCA e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Sentença não sujeita ao reexame necessário. Cumpram-se, no mais, as determinações preconizadas pelo Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado. Demais diligências necessárias. Cascavel/PR, datado digitalmente.* EDUARDO VILLA COIMBRA CAMPOS Juiz de Direito 9 Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. [...] §2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. §3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;” 10 “Art. 85. [...] §6º Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.” PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública

21/02/2022, 00:00

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DETERMINADO O ARQUIVAMENTO

CONCLUSOS PARA DECISÃO

JUNTADA DE PETIÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE

ATO CUMPRIDO PELA PARTE OU INTERESSADO

CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

EXPEDIÇÃO DE INTIMAÇÃO

PROFERIDO DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE

JUNTADA DE PETIÇÃO DE SUBSTABELECIMENTO

CONCLUSOS PARA DESPACHO - ANÁLISE DE RETORNO 2º GRAU

JUNTADA DE ACÓRDÃO - RECURSO DE APELAÇÃO

JUNTADA DE ACÓRDÃO

RECEBIDOS OS AUTOS

REMETIDOS OS AUTOS PARA ÁREA RECURSAL

JUNTADA DE CERTIDÃO

JUNTADA DE PETIÇÃO DE CONTRARRAZÕES

Todas as movimentações(104)

legal