0000944-46.2021.8.19.0071

Órgão

Comarca de Porto Real - Quatis- Cartório da Vara Única

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatários

PROCESSO ESTÁ EM SEGREDO DE JUSTIÇA - 1, PROCESSO ESTÁ EM SEGREDO DE JUSTIÇA - 2

Advogados

CARLOS ELIAS DOS SANTOS CURTY (OAB 34958/RJ), LUIZ CLAUDIO DA CUNHA ALMEIDA (OAB 203087/RJ), RAFAEL MARQUES PADRAO SALDANHA (OAB 139787/RJ), PROCURADOR DO MUNICÍPIO (OAB 000009/RJ)

Órgão

Comarca de Porto Real - Quatis- Cartório da Vara Única

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatários

PROCESSO ESTÁ EM SEGREDO DE JUSTIÇA - 1, PROCESSO ESTÁ EM SEGREDO DE JUSTIÇA - 2

Advogados

CARLOS ELIAS DOS SANTOS CURTY (OAB 34958/RJ), LUIZ CLAUDIO DA CUNHA ALMEIDA (OAB 203087/RJ), RAFAEL MARQUES PADRAO SALDANHA (OAB 139787/RJ), PROCURADOR DO MUNICÍPIO (OAB 000009/RJ)

3) na aplicação do divisor de 200 na base de cálculo das horas extraordinárias e na base do cálculo do adicional noturno, também no período imprescrito anterior a maio e 2017, condenando-o ao pagamento das diferenças retroativas e seus reflexos de direito sobre os décimos terceiros salários e férias com terço constitucional, tudo devidamente corrigido e acrescido de juros legais; e

4) a integrar as verbas remuneratórias (quinquênio, adicional noturno, gratificação de plantão e adicional de insalubridade) na base de cálculo das horas extraordinárias realizadas e pagas ao servidor, bem como condenado ao pagamento das diferenças retroativas, referente as parcelas vencidas e vincendas no curso da presente demanda, com os seus reflexos no décimo terceiro salário e férias com terço constitucional, tudo devidamente corrigido e acrescido de juros legais;

5) na concessão de intervalo intrajornada mínimo de 01 hora para descanso e refeição em jornada normal e de dois intervalos de 01 hora cada quando exercer jornada dupla em escala 24 X 72;

6) ao pagamento de 02 horas extras por dia trabalhado em supressão do intervalo intrajornada, quando em jornada dupla ou escala de 24hx72h, bem como todos os reflexos de direito, especialmente sobre férias com terço constitucional e décimos terceiros salários;

7) a aplicar a redução da hora noturna computando-a fictamente como 52 minutos e 30 segundos, bem como a sua irradiação sobre a prorrogação para a jornada diurna, bem como ao pagamento de: 7.1) 07 minutos e 30 segundos extras por cada hora trabalhada ente as 22:00 e 05:00 horas, bem como sobre as subsequentes jornada diurna compreendida após as 05:00 horas da manhã, conforme supra fundamentado, inclusive com o pagamento retroativo sobre todo o período imprescrito, observando-se as parcelas vencidas e vincendas no curso da demanda, bem como seus reflexos de direito sobre as férias com terço constitucional e 13º salários, a serem apurados quando da liquidação do julgado; 7.2) O pagamento do acréscimo de 25%, previsto no artigo 71 da Lei Municipal nº. 376/2009, por cada hora trabalhada após as 5h da manhã, com o pagamento retroativo, observando-se as parcelas vencidas e vincendas no curso da demanda, bem como seus reflexos de direito sobre as horas extras, férias com terço constitucional e 13º salários, a serem apurados quando da liquidação do julgado; e

8) inclusão das horas extras, gratificação de plantão e do adicional noturno, na base de cálculo das férias com terço constitucional, bem como ao pagamento retroativo, referente as parcelas vencidas e vincendas no curso da presente demanda. /r/r/n/n /r/r/n/n A petição inicial de index 03 veio instruída com os documentos de id.23-231. /r/r/n/nGratuidade de justiça deferida em id.234. /r/r/n/nContestação em id.247, na qual o réu sustenta, em resumo:

1) que a previsão de direitos e benefícios idênticos aos pleiteados pelo Autor (Qüinqüênio, Licença Prêmio etc) que oneram os cofres públicos dependerão sempre de Lei em sentido estrito, como tal não se considerando a referida Deliberação;

2) a deliberação o 871/72 do Município de Resende não pode servir de base para a concessão da licença-prêmio;

3) a Municipalidade, desde abril de 2017 já aplica o divisor de 220 para calcular o valor da jornada mensal, estando portanto, prescritos os pedidos do Autos;

4) no tocante ao serviço extraordinário, a base de cálculo a ser considerada é o vencimento básico do requerente, e não toda a remuneração, como faz crer o autor;

5) o adicional noturno não poderá ser incorporado para nenhum efeito ao vencimento-base do autor, tendo em vista a proibição legal para tal;

6) já é feito o pagamento do quinquênio;

7) não há que se falar em pagamento de descanso semanal remunerado sobre as horas extras, visto que estas não se incorporam aos vencimentos, por imperativo legal;

8) A deliberação não pode ser usada para concessão do adicional por tempo de serviço. /r/r/n/nDecretada a revelia do réu em id.448 em razão da intempestividade da contestação. /r/r/n/nTutela de urgência indeferida em id.448. /r/r/n/n Decisão de saneamento do processo em id.455 que rejeitou as preliminares arguidas. /r/r/n/nEmbargos de declaração em id.458, os quais foram acolhidos em id.469 para deferir a prova documental superveniente. /r/r/n/n /r/r/n/n /r/r/n/nÉ o relatório.

Passo a decidir: /r/r/n/n /r/r/n/nTrata-se de ação proposta por NILSON STUTZ em face do MUNICÍPIO DE PORTO REAL, na qual requer a condenação do réu;

1) ao pagamento da licença-prêmio relativa ao período aquisitivo de 02/06/2000 a 02/06/2005, correspondente a três meses da totalidade da remuneração;

2) na incorporação do adicional por tempo de serviço (quinquênio) ao vencimento do autor, com a consequente revisão da base de cálculo de todas as vantagens pecuniárias apuradas sobre o vencimento, especialmente o décimo terceiro salário, férias com terço constitucional, horas extraordinárias, gratificação da guarda e gratificação de risco de vida, bem como a condenação do réu ao pagamento das diferenças retroativas, referente as parcelas vencidas e vincendas no curso da demanda, devidamente corrigido e acrescido de juros legais;

3) na aplicação do divisor de 200 na base de cálculo das horas extraordinárias e na base do cálculo do adicional noturno, também no período imprescrito anterior a maio e 2017, condenando-o ao pagamento das diferenças retroativas e seus reflexos de direito sobre os décimos terceiros salários e férias com terço constitucional, tudo devidamente corrigido e acrescido de juros legais; e

4) a integrar as verbas remuneratórias (quinquênio, adicional noturno, gratificação de plantão e adicional de insalubridade) na base de cálculo das horas extraordinárias realizadas e pagas ao servidor, bem como condenado ao pagamento das diferenças retroativas, referente as parcelas vencidas e vincendas no curso da presente demanda, com os seus reflexos no décimo terceiro salário e férias com terço constitucional, tudo devidamente corrigido e acrescido de juros legais;

5) na concessão de intervalo intrajornada mínimo de 01 hora para descanso e refeição em jornada normal e de dois intervalos de 01 hora cada quando exercer jornada dupla em escala 24 X 72;

6) ao pagamento de 02 horas extras por dia trabalhado em supressão do intervalo intrajornada, quando em jornada dupla ou escala de 24hx72h, bem como todos os reflexos de direito, especialmente sobre férias com terço constitucional e décimos terceiros salários;

7) a aplicar a redução da hora noturna computando-a fictamente como 52 minutos e 30 segundos, bem como a sua irradiação sobre a prorrogação para a jornada diurna, bem como ao pagamento de: 7.1) 07 minutos e 30 segundos extras por cada hora trabalhada ente as 22:00 e 05:00 horas, bem como sobre as subsequentes jornada diurna compreendida após as 05:00 horas da manhã, conforme supra fundamentado, inclusive com o pagamento retroativo sobre todo o período imprescrito, observando-se as parcelas vencidas e vincendas no curso da demanda, bem como seus reflexos de direito sobre as férias com terço constitucional e 13º salários, a serem apurados quando da liquidação do julgado; 7.2) O pagamento do acréscimo de 25%, previsto no artigo 71 da Lei Municipal nº. 376/2009, por cada hora trabalhada após as 5h da manhã, com o pagamento retroativo, observando-se as parcelas vencidas e vincendas no curso da demanda, bem como seus reflexos de direito sobre as horas extras, férias com terço constitucional e 13º salários, a serem apurados quando da liquidação do julgado; e

8) inclusão das horas extras, gratificação de plantão e do adicional noturno, na base de cálculo das férias com terço constitucional, bem como ao pagamento retroativo, referente as parcelas vencidas e vincendas no curso da presente demanda. /r/r/n/nInicialmente, considerando a data de distribuição da ação (09/10/2020), tem-se que o pagamento pleiteado pertinente aos meses de licença prêmio não gozadas, do período aquisitivo de 02/06/2000 a 02/06/2005, além de eventuais diferenças pleiteadas retroativas ao quinquênio anterior à distribuição da ação, foram alcançadas pela prescrição, nos termos do Decreto nº 20910/32 e Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça. /r/r/n/nNo mérito, a controvérsia em análise diz respeito à configuração do direito do autor aos benefícios postulados na inicial, com base na Deliberação 871/1971 do Município de Resende e no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Porto Real, Lei Municipal 376/2009. /r/r/n/nO Município de Porto Real se emancipou do Município de Resende, sendo certo que a legislação aplicada aos funcionários públicos era a referida deliberação, até que em janeiro de 2010 entrou em vigor a Lei 376/2009, que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Porto Real e, posteriormente, a Lei 377/2009, que instituiu o Plano de Cargos e Salários e Lei nº378/2009. /r/r/n/nRegistre-se, ainda, que nos termos do art. 81 da Lei 377/2009 foram assegurados aos servidores nomeados antes da emancipação os direitos adquiridos na legislação anterior e ainda os constantes no Estatuto dos Servidores do Município de Porto Real. /r/r/n/nFeitas essas considerações, passa-se a análise das verbas e diferenças postuladas na inicial. /r/r/n/nEm relação ao pagamento da licença prêmio não gozada, a verba foi alcançada pela prescrição, conforme análise acima. /r/r/n/nQuanto ao divisor aplicado para o cálculo das horas extraordinárias e do adicional noturno, acolhe-se a pretensão para que o cálculo seja feito utilizando-se o divisor de 200 horas.

Isto porque a carga horária semanal do cargo ocupado pelo autor é de 40 horas, conforme previsto no artigo 21 da lei 376/2009 (id. 71). /r/r/n/nOutrossim, o município réu não trouxe aos autos a prova de que o autor cumpra a sua jornada de trabalho em turno de revezamento. /r/r/n/nAssim, acolhe-se parcialmente o pedido, determinando que o réu efetue o pagamento das diferenças porventuras existentes, utilizando o divisor 200 no cálculo das horas extras e adicional noturno, devendo o quantum ser apurado em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal. /r/r/n/nNo tocante à base de cálculo para as horas extraordinárias e adicional noturno, merece parcial acolhimento o pleito inicial, considerando que as horas extras e adicional noturno possuem natureza de extensão da carga horária do servidor, devendo seu cálculo ter como base de cálculo a remuneração do autor, que é o vencimento acrescido das vantagens pecuniárias (art. 59 da Lei 376/2009 id. 71). /r/r/n/nAssim, deve o Município réu utilizar como base de cálculo do adicional noturno e das horas extras, a remuneração do autor, com a inclusão de todas as vantagens, adicionais e gratificações percebidas, pagando as diferenças porventura existentes, a serem apuradas em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal. /r/r/n/nEntretanto, não há que se falar em incorporação das horas extras e adicionais na remuneração do autor, considerando que estas verbas têm o caráter provisório e excepcional e apenas integrarão o vencimento do servidor quando efetivamente forem realizadas. /r/r/n/nAdemais, para incorporação de adicionais e gratificações no salário do servidor, é necessária a previsão legal, sendo certo que, de acordo com os artigos 72 e 76 do Estatuto (index 71), o adicional noturno e adicional de horas extraordinárias não se incorporam aos vencimentos. /r/r/n/nNão há que se falar, contudo, em incorporação do referido adicional ao seu vencimento base, diante da ausência de previsão legal nesse sentido. /r/r/n/nPor fim, não há como prosperar o pedido de integração das horas extras sobre o repouso semanal remunerado, uma vez que não há distinção para fins do pagamento da remuneração do servidor quanto aos dias normais e aqueles correspondentes ao repouso semanal remunerado, sendo o pagamento calculado e efetivado sobre os trinta dias do mês. /r/r/n/n /r/r/n/nA propósito, vejamos o julgado a seguir transcrito em hipótese semelhante: /r/r/n/n /r/r/n/n0002623-67.2010.8.19.0071 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Des(a).

LINDOLPHO MORAIS MARINHO - Julgamento: 31/05/2016 - DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E REEXAME NECESSÁRIO. GUARDA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE PORTO REAL. HORAS EXTRAS. LICENÇA PRÊMIO. QUINQUÊNIO. ADICIONAL NOTURNO. DESCANSO SEMANAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. NECESSIDADE DE REPARO. Recurso da parte autora rechaçando a aplicação do divisor de horas extras, a existência de diferença salarial, a base de cálculo das horas extras e a remuneração do descanso semanal.

Inocorrência de prescrição do fundo do direito, uma vez que a hipótese envolve obrigação de trato sucessivo, que se renova a cada prestação. Convalidação da lesão do direito que alcança apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio prescricional que antecede o ajuizamento da demanda, nos termos da Súmula 85, do STJ. Afirma que sua carga horária é de 40 horas semanais, portanto, o divisor a ser aplicado é o 200.

Assiste razão ao apelante. O município réu não comprovou o trabalho por turno de revezamento. Aplicação do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Porto Real, que prevê o trabalho de 40 horas semanais para o cargo de Guarda Municipal que o autor ocupa. Inexiste diferença salarial. A lei 378/2009, regularmente corrigiu o erro material no que se refere ao salário do cargo de Guarda Municipal.

A base de cálculo das horas extraordinárias é a remuneração percebida pelo servidor entendido a inclusão de todas as vantagens, adicionais e gratificações recebidas. Não há que se falar em incorporação, apenas que a verba integrará a remuneração do servidor, quando efetivamente forem praticadas horas extras. No que se refere ao descanso semanal remunerado, não havendo qualquer controvérsia acerca da remuneração semanal que abrange todos os dias do mês, incluídos os dias úteis e os fins de semana, repouso semanal, não há como acolher o pedido referente ao repouso semanal remunerado.

Precedentes do STJ e do TJRJ Recurso ao qual se dá parcial provimento, para determinar a utilização do divisor 200 para o cálculo das horas extras praticadas pelo ora apelante e condenar o município apelado ao pagamento de eventuais diferenças existentes, que deverão ser apuradas em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal, bem como determinar como base de cálculo para o pagamento das horas extraordinárias a remuneração do servidor, e condenar o município apelado ao pagamento de eventuais diferenças existentes, que deverão ser apuradas em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal. /r/r/n/n /r/r/n/nDiante do exposto, reconheço a incidência de prescrição e JULGO IMPROCEDENTE o pedido de pagamento de licença prêmio relativa ao período aquisitivo 2004/2009, na forma do art.487, II do CPC e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os demais pedidos, na forma do art.487, I, do CPC, para condenar o réu a utilizar o divisor de 200 horas e a remuneração da autora para a base de cálculo das horas extras e do adicional noturno, pagando à autora as diferenças porventura existentes, devendo o quantum ser apurado em liquidação de sentença e observada a prescrição quinquenal, com juros de mora a partir da citação, de acordo com os parâmetros definidos pela EC nº 113/2021 (incidência uma única vez até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, acumulado mensalmente.

Outrossim, a correção monetária deve ser computada desde o vencimento de cada prestação, incidindo o IPCA-E (Tema 810 do STF) até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, será observada a taxa SELIC, nos termos da EC nº 113/2021. /r/r/n/nConsiderando a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento proporcional das despesas processuais, a razão de 50% para cada uma, observada a isenção legal do réu, a súmula 145 do TJRJ e a gratuidade de justiça deferida ao autor. /r/r/n/nTendo em vista tratar-se de sentença ilíquida, submeto o feito ao reexame necessário na forma do art. 496, I do CPC. /r/r/n/nP.R.I