0802000-55.2024.8.20.5113

Órgão

2ª Vara da Comarca de Areia Branca

Classe

CAUTELAR INOMINADA CRIMINAL

Destinatários

MPRN - 01ª PROMOTORIA AREIA BRANCA, 44ª DELEGACIA DE POLÍCIA CIVIL TIBAU/RN

Confira-se: PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. APARELHO TELEFÔNICO APREENDIDO. VISTORIA REALIZADA PELA POLÍCIA MILITAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU DO PRÓPRIO INVESTIGADO. VERIFICAÇÃO DE MENSAGENS (CONVERSAS DE WHATSAPP). VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE. PROVA ILÍCITA. ART. 157 DO CPP. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.

1. Embora a situação retratada nos autos não esteja protegida pela Lei n. 9.296/1996 nem pela Lei n. 12.965/2014, haja vista não se tratar de quebra sigilo telefônico por meio de interceptação telefônica, ou seja, embora não se trate violação da garantia de inviolabilidade das comunicações, prevista no art. 5º, inciso XII, da CF, houve sim violação dos dados armazenados no celular do recorrente (mensagens de texto arquivadas - WhatsApp).

2. No caso, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, haja vista a garantia, igualmente constitucional, à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, prevista no art. 5º, inciso X, da CF. Dessa forma, a análise dos dados telefônicos constante do aparelho do investigado, sem sua prévia autorização ou de prévia autorização judicial devidamente motivada, revela a ilicitude da prova, nos termos do art. 157 do CPP.

Precedentes do STJ.

3. Recurso em habeas corpus provido, para reconhecer a ilicitude da colheita de dados do aparelho telefônico do recorrente, sem autorização judicial, devendo mencionadas provas, bem como as derivadas, serem desentranhadas dos autos, exame que será feito pelo Juízo de 1º Grau. ( RHC 101.585/MG , Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 26/10/2018) (grifos acrescidos) PROCESSUAL PENAL.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. DADOS ARMAZENADOS NO APARELHO CELULAR. INAPLICABILIDADE DO ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEI N. 9.296/96. PROTEÇÃO DAS COMUNICAÇÕES EM FLUXO. DADOS ARMAZENADOS. INFORMAÇÕES RELACIONADAS À VIDA PRIVADA E À INTIMIDADE. INVIOLABILIDADE. ART. 5º, X, DA CARTA MAGNA. ACESSO E UTILIZAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

INTELIGÊNCIA DO ART. 3º DA LEI N. 9.472/97 E DO ART. 7º DA LEI N. 12.965/14. TELEFONE CELULAR APREENDIDO EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE DE NOVA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ANÁLISE E UTILIZAÇÃO DOS DADOS NELES ARMAZENADOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

I - O sigilo a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição da Republica é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos. Desta forma, a obtenção do conteúdo de conversas e mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei n. 9.296/96.

II - Contudo, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, no termos do art. 5º, X, da Constituição Federal. Assim, somente podem ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, nos termos do art. 3º da Lei n. 9.472/97 e do art. 7º da Lei n. 12.965/14.

III - A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel.

IV - No presente caso, contudo, o aparelho celular foi preendido em cumprimento a ordem judicial que autorizou a busca e apreensão nos endereços ligados aos corréus, tendo a recorrente sido presa em flagrante na ocasião, na posse de uma mochila contendo tabletes de maconha.

V - Se ocorreu a busca e apreensão dos aparelhos de telefone celular, não há óbice para se adentrar ao seu conteúdo já armazenado, porquanto necessário ao deslinde do feito, sendo prescindível nova autorização judicial para análise e utilização dos dados neles armazenados. Recurso ordinário não provido. (RHC 77.232/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 16/10/2017) (grifos acrescidos) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS CONTIDOS NOS APARELHOS TELEFÔNICOS DOS ACUSADOS. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NA LEI 9.296/1996.

DECISÃO

FUNDAMENTADA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE.

1. A proteção contida no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal restringe-se ao sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas, não abrangendo os dados já armazenados em dispositivos eletrônicos.

2. Não obstante os dados armazenados em aparelhos eletrônicos, notadamente em telefones celulares, não se encontrem albergados pela proteção contida no inciso XII do artigo 5º da Lei Maior, não há dúvidas de que, consoante o disposto no inciso X do mencionado dispositivo constitucional, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, não se admitindo, assim, que sejam acessados ou devassados indiscriminadamente, mas apenas mediante decisão judicial fundamentada.

Doutrina. Jurisprudência.

3. Na espécie, o deferimento do acesso aos dados e registros já contidos nos aparelhos telefônicos dos acusados foi devidamente fundamentado, valendo destacar que o contexto em que se deu a prisão em flagrante, qual seja, após a notícia de que estavam envolvidos em um roubo e a fuga do bloqueio policial, já demonstra a relevância de tais informações para as investigações.

4. A Lei 9.296/1996 restringe-se à interceptação das comunicações telefônicas, não se aplicando aos dados armazenados em telefones celulares e afins, razão pela qual não se exige que a autoridade judicial demonstre a impossibilidade de obtenção da prova por outros meios, mas apenas que a decisão seja devidamente motivada, o que ocorreu na espécie.

5. O artigo 6º do Código de Processo Penal dispõe que a autoridade policial tem o dever de "apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais" (inciso II), de "colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias" (inciso III), e de "determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias" (inciso VII), de modo que, apreendidos 3 (três) aparelhos de celular com os pacientes quando do flagrante e constatando-se que possuem ligação com os fatos, o procedimento cabível foi exatamente o adotado na espécie, qual seja, apreensão e requisição de acesso ao seu conteúdo, o que foi fudamentadamente deferido pelo magistrado competente.

6. Recurso desprovido. (RHC 100.922/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019) (grifos acrescidos) É cediço que os direitos fundamentais não têm caráter absoluto, admitindo mitigação em face de motivos relevantes e do interesse público, notadamente os de repressão à prática de ilícitos. O Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, reiteradamente decide que "havendo a autorização legal para examinar o conteúdo das mensagens armazenadas no celular do acusado, não se configura prova ilícita, ainda que a polícia tenha apreendido o aparelho no momento do flagrante" ( ACR 5002179-76.2015.4.04.7005 , SÉTIMA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 04.11.2015).

Posto isso, é forçoso concluir que o afastamento do sigilo de dados telefônicos armazenados em aparelho celular apreendido, com base nas informações e documentos justificadores do caso concreto, não ofende o disposto no art. 5º, X e XII, da Constituição Federal, pois, no confronto entre o interesse público na investigação criminal e o interesse privado da inviolabilidade da intimidade, deve prevalecer o primeiro.

De acordo com o relatório policial, fora apreendido o aparelho celular que se busca utilizar na investigação das condutas delitivas imputadas. Assim, em razão das circunstâncias da apreensão, estão presentes elementos consistentes de materialidade delitiva e indícios da autoria poderão ser colhidos com o exame do celular. Verificar o conteúdo de conversas, ligações, fotos, e demais dados é conveniente e oportuno para se esclarecer a possível autoria delitiva.

É um elemento de prova que não pode ser obtido de outra maneira, que não o acesso direto às informações. Em pleitos dessa natureza, ainda, impõe-se ao magistrado observar, ainda, se estão presentes os requisitos da tutela cautelar em geral, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. O primeiro requisito – fumus boni iuris – consubstanciado na prova da existência de crimes, revela-se, prima facie, demonstrado nos autos.

Isso porque se observa a apreensão do aparelho celular após denúncia popular e ocorrência de furtos de fios de alta tensão na região de Grossos/RN. No tocante ao periculum in mora, fundamento de toda medida de índole cautelar, consistente, na espécie, no fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação à efetividade da investigação criminal ora em curso perante a Autoridade de Polícia Judiciária, de igual sorte entendo positivado.

É que a medida perseguida afigura-se imprescindível ao êxito da investigação, diria mesmo que sem sua adoção dificilmente a investigação preliminar alcançará o sucesso desejado e descortinará a sua autoria. Por fim, impõe-se destacar ser prescindível a especificação quanto à limitação temporal para o acesso requerido pela autoridade policial, pois, apesar de o art. 22, III, da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) determinar que a requisição judicial de registro deve conter o período ao qual se referem, tal quesito só é necessário para o fluxo de comunicações, sendo inaplicável nos casos de dados já armazenados que devem ser obtidos para fins de investigações criminais[1].

Nesse contexto, enxergando positivados os requisitos cautelares, estimo viável a medida cautelar alvitrada como meio único possível para assegurar a efetividade da investigação criminal e descortino dos fatos delituosos.

DISPOSITIVO

Posto isso, DEFIRO o pedido da Autoridade Representante, para decretar a quebra do sigilo dos dados do aparelho celular apreendido, qual seja 01(UM) APARELHO CELULAR DA MARCA LG B220, com os seguintes IMEI´S: 357446113232866 e 357446113232874, autorizando o compartilhamento os dados extraídos dos dispositivos portáteis em questão com a Diretoria de Inteligência da Secretaria de Operações Integradas/MJ e com o Núcleo de Inteligência Policial da Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Norte.

Autorizo, ainda, a Diretoria de Inteligência da Secretaria de Operações Integradas (DINT/SEOPI/MJ) e a DIVIPOE depois de processados os dados em questão com todas as informações constantes da base de dados dos referidos órgãos, a compartilhar os resultados das extrações com a 44ª DP – TIBAU. Mantenha-se o segredo de justiça da investigação. Ciência ao Ministério Público e à Autoridade Policial. Após, nada mais sendo requerido, coloque-se o feito em tramitação direta entre a autoridade policial e o MPE.

SERVE A PRESENTE

DECISÃO

COMO MANDADO/OFÍCIO/ALVARÁ, nos termos do art. 121-A do Código de Normas da CGJ-TJRN.

Cumpra-se com as cautelas legais. AREIA BRANCA/RN, data de validação no sistema. EMANUEL TELINO MONTEIRO Juiz de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06) [1] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Para o acesso a dados telemáticos não é necessário a delimitação temporal para fins de investigações criminais. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 07/12/2023