0802582-78.2018.8.20.0000

Neste sentido, colhem-se as seguintes lições doutrinárias: "No processo civil, como consectário do direito fundamental de acesso à justiça e do exercício do direito de ação, está o direito da pessoa de apresentar-se em juízo para externar, como parte legítima, sua pretensão. Esse direito é de tal modo importante para a realização do direito de ação que a legitimidade de parte, assim como todas as condições da ação, por representarem pilares para a regularidade do processo, assumem dentro do sistema processual (de direito público) a qualidade de norma de ordem pública.

A invocação da legitimidade de parte ou da ilegitimidade de parte, por essa razão, por ser de ordem pública, deve ser apreciada a qualquer tempo e em qualquer grau ordinário de jurisdição. Pode-se afirmar que a teleologia dessa norma é a de preservar a eticidade das relações processuais e preservar a legalidade e a constitucionalidade do direito de ação"i. De fato, ao compulsarmos detidamente os autos, percebe-se que o ato impugnado no presente remédio não compete à autoridade indicada como coatora, qual seja o Secretário de Estado da Tributação.

A discussão havida no processo diz respeito à definição do critério material da regra matriz de incidência do ICMS, isto é, se o fato gerador do tributo estaria limitado ao valor da energia consumida ou se também seriam considerados no conceito de “circulação de mercadoria os custos relativos à transmissão e distribuição da energia”. In casu, tem-se que a parte legítima para figurar como autoridade impetrada é o Coordenador de Arrecadação, Controle e Estatística da SET, responsável, dentre outras funções, por desenvolver as atividades relativas a lançamento, cobrança e recolhimento de créditos tributários, conforme estabelecido pelo art. 41, I, do Decreto Estadual n° 22.088/2010, que dispõe sobre o regulamento da Secretaria de Estado da Tributação do Estado do Rio Grande do Norte.

Nesse mesmo sentido é o entendimento perfilhado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa dos seguintes arestos infra: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TUSD. TUST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ORDINÁRIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.

ART. 485, VI, DO CPC/2015.

I - Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança impetrado contra o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, objetivando o afastamento da incidência de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre os Encargos de Uso do Sistema de Distribuição (EUSD) de energia elétrica, quais sejam: a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).

II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018.

III - A legitimidade da parte condiciona a resolução do mérito do processo, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, constituindo matéria de ordem pública passível de controle de ofício, ou seja, independentemente de provocação, a qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, consoante o disposto no art. 485, § 3º, do CPC/2015.

IV - O reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte para figurar no polo passivo do mandado do segurança impetrado com o intuito de discutir a base de cálculo do ICMS decorre, igualmente, da impossibilidade de aplicação, ao caso em tela, da Teoria da Encampação, porquanto a retificação da autoridade coatora importaria, necessariamente, a alteração do Órgão Julgador da ação mandamental.

Precedentes: AgInt no RMS n. 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/5/2016, DJe 18/5/2016; AgInt no RMS n. 53.867/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 3/4/2019; e AgInt no RMS n. 58.354/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1º/3/2019.

V - Recurso ordinário conhecido para julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, em virtude da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015. (RMS n. 54.996/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 17/6/2019.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PRETENSÃO VOLTADA CONTRA O LANÇAMENTO DO IMPOSTO.

SECRETÁRIO DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a constituição e a cobrança de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental.

2. Hipótese em que o writ, discutindo a base de cálculo do ICMS, foi impetrado contra o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte com objetivo de impedir o lançamento do imposto sobre os valores referentes ao Encargo de Uso de Sistema de Distribuição (EUSD), à Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição (TUSD) e à Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão (TUST).

3. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 55.681/RN, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. em 21/08/2018, DJe 06/09/2018) Referida compreensão também vem sendo acolhida por esta Corte. A corroborar: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO ESTADUAL DA TRIBUTAÇÃO.

ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AGENTE POLÍTICO ENCARREGADO DE AUXILIAR O GOVERNADOR NA ELABORAÇÃO E IMPLANTAÇÃO DAS POLÍTICAS FISCAIS, O QUE NÃO SE CONFUNDE COM O LANÇAMENTO OU COBRANÇA DE TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO QUANDO ENSEJAR MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL. POSICIONAMENTO EM CONFORMIDADE COM OS PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. ART. 10 DO CPC. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE MÉRITO AFETADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, NOS MOLDES DO ART. 485, INCISO VI, DO CPC c/c ART. 6º, §5º, DA LEI Nº 12.016/2009. (TJRN, MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, 0002466-57.2008.8.20.0000, Des. Lourdes de Azevedo, Tribunal Pleno, JULGADO em 03/03/2023, PUBLICADO em 07/03/2023) MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E A TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). BASE DE CÁLCULO DO ICMS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.040, II DO CPC). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO ESTADUAL DA TRIBUTAÇÃO. ACOLHIMENTO. AGENTE POLÍTICO ENCARREGADO DE AUXILIAR O GOVERNADOR NA ELABORAÇÃO E IMPLANTAÇÃO DAS POLÍTICAS FISCAIS, O QUE NÃO SE CONFUNDE COM O LANÇAMENTO OU COBRANÇA DE TRIBUTOS.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO QUANDO ENSEJAR MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL. POSICIONAMENTO EM CONFORMIDADE COM OS PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. ART. 10 DO CPC. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE MÉRITO AFETADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. (TJRN, MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, 0008938-74.2008.8.20.0000, Des.

Amaury Moura Sobrinho, Tribunal Pleno, ASSINADO em 26/08/2022). De igual maneira, conforme anunciam os julgados ementados acima, incabível a incidência, no caso sub judice, da Teoria da Encampação, pois, dentre os requisitos exigidos pela Corte Especial para sua aplicação, extrai-se a ausência de modificação da competência estabelecida na respectiva Constituição, o que não ocorre no presente caso, em virtude do regramento taxativo da alínea “e”, do inciso I do art. 71 da Constituição do RNii.

Assim sendo, não estando o ato cuja prática se visa anular na esfera de alçada do Secretário de Tributação (não pode por ele ser efetivado) e, resultando a indicação em alteração de competência jurisdicional, resta inviabilizado o emprego de tal teoria, como propugnado reiteradamente pelo Superior Tribunal de Justiça. A corroborar: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. ART. 10 DO CPC/15. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE MÉRITO AFETADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS. AUTORIDADE IMPETRADA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno.

II - Esvazia a alegação de surpresa e, em consequência, de desrespeito ao art. 10 do CPC/15, quando, da interposição do recurso, já vigia, na instância para a qual foi dirigido, entendimento diverso ou contrário à pretensão recursal.

III - A aplicação do direito à espécie decorre do exame das condições da ação ou dos pressupostos processuais, porquanto, é cediço, constitui ônus da parte atendê-los.

IV - Desnecessário o sobrestamento do feito, uma vez que a afetação, no caso, está adstrita ao tema de mérito (tributação), nada dizendo com eventual matéria preliminar. Precedente.

V - Esta Corte firmou compreensão segundo a qual o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança no qual se discuta a incidência de tributos, não havendo falar, outrossim, em aplicação da teoria da encampação, porquanto a indevida presença desse agente político como autoridade coatora modificaria a regra de competência jurisdicional.

VI - A parte agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VIII - Agravo Interno improvido” (STJ, AgInt no RMS 55.310/RN, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018). De mais a mais, na esteira do posicionamento do STJ, descabe se facultar a emenda da inicial do writ em situações que acarretem modificação de competência jurisdicional (STJ, AgInt no MS 25.945/DF, Rel. Ministro Gurgel De Faria, Primeira Seção, julgado em 11/11/2020, DJe 24/11/2020).

Por todo o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva do Secretário de Tributação do Rio Grande do Norte e, por consequência, a incompetência desta Corte de Justiça para o processamento do mandamus em foco, nos termos do art. 71 da Constituição Estadual, motivo pelo qual extingo o feito, sem resolução de mérito, com base no art. 485, VI, do Código de Processo Civil c/c art. 6º, § 5º, da Lei n° 12.016/2009.

Após a preclusão recursal, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Publique-se. Intime-se.

Cumpra-se. Natal/RN, data de registro no sistema eletrônico Desembargador Cornélio Alves Relator

Órgão

Gab. Des. Cornélio Alves no Pleno

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

Órgão

Gab. Des. Cornélio Alves no Pleno

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatários

ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, ANA LÍVIA DE BARROS FURTADO

Advogados

LEONARDO LOPES PEREIRA (OAB 9719/RN), CAIO DANIEL FERNANDES DA COSTA (OAB 16106/RN)

Órgão

Gab. Des. Cornélio Alves no Pleno

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

ANA LÍVIA DE BARROS FURTADO

Advogados

LEONARDO LOPES PEREIRA (OAB 9719/RN), CAIO DANIEL FERNANDES DA COSTA (OAB 16106/RN)