PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador João Rebouças Agravo de Instrumento nº 0802606-96.2024.8.20.0000 Agravante:
I. A. de S. Advogado: Dr. Kelvin Santos de Oliveira Martins Agravado:
L. M. dos S. Relator: Desembargador João Rebouças.
DECISÃO
Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito ativo interposto por
I. A. de S. em face da decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Natal que, nos autos da Ação de Regulamentação de Guarda e Fixação de Alimentos (nº 0803489-75.2024.8.20.5001) ajuizada em desfavor de
L. M. dos S., fixou “alimentos provisórios em favor de A. S. dos S. no percentual de 50% (cinquenta por cento) do salário mínimo vigente no País, com respectivo depósito à cada 5º (quinto) dia útil mensalmente, em conta de titularidade da genitora, os quais deverão ser descontados diretamente da fonte pagadora indicada nos autos com respectivo depósito em conta bancária de titularidade da genitora indicada no ID 113888102.” E indeferiu “os demais pedidos formulados em sede de liminar, tendo em vista a ausência de Instrução Probatória suficiente nesse estágio processual, bem como também, em respeito aos Princípios Constitucionais do Contraditório e Ampla Defesa.” Em suas razões, a parte Agravante aduz que o valor fixado a título de alimentos provisórios é insuficiente para as necessidades do Alimentando e que a parte Agravada tem elevado padrão de vida, bem como que as circunstâncias fáticas e jurídicas evidenciam a necessidade de majoração do valor destes alimentos.
Sustenta que a despesa mensal essencial à manutenção da qualidade de vida do menor totaliza “aproximadamente R$ 3.332,00 (três mil, trezentos e trinta e dois reais) mensais.” Afirma que, por esse motivo, “é imprescindível a reforma da decisão para fixação dos alimentos provisórios no patamar mínimo de 2,5 (dois vírgula cinco) salários mínimos por mês, ou até mesmo outro valor intermediário.” Ressalta que já exerce a guarda fática da criança e que há necessidade de estabelecimento da guarda unilateral em seu favor, com direito de visitação da parte Agravada.
Ao final, requer a atribuição de efeito ativo ao recurso para ser concedida liminarmente: “A) A majoração do valor dos alimentos provisórios para 2,5 (dois vírgula cinco) salários-mínimos/mês; B) Que seja estabelecida a guarda unilateral em favor da genitora, com direito a visitação pelo genitor, 2 (duas) vezes por semana, por até 4 (quatro) horas diárias, desde que comunicada previamente a genitora e resguardados os horários de repouso e horários escolares (quando do efetivo início da rotina escolar pelo menor), resguardando-se a possibilidade de serem revistas as disposições sobre as visitas paternas na medida do desenvolvimento e crescimento do menor.” No mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso a fim de confirmar o deferimento da pretensão liminar.
É o relatório.
Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Para que seja atribuído o efeito suspensivo pleiteado nos moldes do artigo 1.019, I, do CPC, deve a parte Agravante evidenciar a urgente necessidade que tem ao provimento pleiteado (periculum in mora) e a probabilidade do direito (fumus boni iuris), na forma do art. 300 do mesmo diploma processual. Sobre o tema Alimentos, cumpre-nos ressaltar que de acordo com o disposto no §1º do art. 1.694 do Código Civil, a fixação de alimentos é pautada na verificação do binômio necessidade-possibilidade, observada, ainda, a proporcionalidade e a razoabilidade da pretensão, a fim de que o Alimentando obtenha recursos necessários para garantir a própria subsistência e de que o Alimentante não seja obrigado a arcar com prestações superiores às suas forças contributivas.
Outrossim, é importante consignar que no caso dos autos a necessidade do Alimentando é presumida, eis que é reconhecidamente filho do Alimentante, menor e incapaz de prover o seu próprio sustento, de maneira que o ônus probatório quanto a impossibilidade de arcar com a obrigação alimentícia recai sobre o Alimentante. Frise-se, ainda, que consoante dispõe o art. 1.703 do Código Civil, a obrigação quanto a manutenção dos filhos recai sobre ambos os pais e nas hipóteses de pais separados, cada um dos pais tem o dever de contribuir para o sustento dos seus filhos na proporção dos seus recursos.
Nesse contexto, da atenta leitura do processo, no grau de superficialidade da cognição sumária que ora me é permitida, entendo que a probabilidade do direito pleiteado (fumus boni iuris) não restou evidenciada, porquanto a parte Agravante deixou de provar que a parte Agravada possui renda suficiente para arcar com o valor de alimentos provisórios acima do valor já fixado, limitando-se a afirmar que esta possui elevado padrão de vida na qualidade de Fisioterapeuta Esportivo, com base em fotos relacionadas a sua atuação profissional.
Corroborando com esse entendimento, citam-se os seguintes julgados: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE FAMÍLIA - ALIMENTOS - FIXAÇÃO - OBSERVÂNCIA DO BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE - MAJORAÇÃO - INVIABILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. -Os alimentos devem ser fixados com base no binômio necessidade / possibilidade, na medida em que, no mesmo instante em que se procura atender às necessidades daquele que os reclama, há de se levar em conta o limite da possibilidade do responsável por sua prestação. -Não comprovada de plano a modificação da capacidade do alimentante e/ou da necessidade do alimentando, o desprovimento do recurso se impõe.” (TJMG – AC nº 1.0000.19.148513-5/002 – Relator Desembargador Elias Camilo – 3ª Câmara Cível – j. em 24/06/2021 – destaquei). “EMENTA: REVISIONAL DE ALIMENTOS – MAJORAÇÃO – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO NO BINÔMIO PARADIGMA – FIXAÇÃO SOBRE RENDIMENTOS LÍQUIDOS – CABIMENTO – ALTERAÇÃO DA DATA DE PAGAMENTO –
SENTENÇA
PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO EM PARTE PROVIDO.” (TJSP – AC nº 1004655-38.2018.8.26.0302 – Relator Desembargador Giffoni Ferreira – 2ª Câmara de Direito Privado – j. em 02/02/2021 – destaquei). “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. ALIMENTOS. FILHO MENOR. NECESSIDADE. POSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO DO VALOR FIXADO NA
SENTENÇA. INVIABILIDADE.
1. É dever dos pais, decorrente do poder familiar, sustentar os filhos menores. Ambos os pais devem contribuir para o sustento dos filhos, na proporção de seus recursos.
2. O critério para fixação dos alimentos encontra-se disciplinado no art. 1.694, § 1º, do Código Civil, que consagra o princípio da proporcionalidade, ou seja, a pensão deve ser estabelecida conforme as necessidades do alimentando e os recursos do alimentante.
3. É descabida a majoração do valor fixado a título de alimentos quando a verba estabelecida na sentença atende às necessidades do alimentando pertinentes a sua faixa etária, ainda que parcialmente, e leva em conta as possibilidades do alimentante.
4. Apelação desprovida.” (TJDFT – AC nº 0722461-86.2019.8.07.0001 – Relator Desembargador Hector Valverde – 2ª Turma Cível – j. em 17/03/2021 – destaquei). Dessa maneira, evidenciado que inexiste nos autos prova de que a parte Agravada possui capacidade financeira de prestar Alimentos provisórios em valor superior aquele fixado pelo Juízo de primeiro grau, vislumbra-se observado o parâmetro necessidade-possibilidade, sem distanciar-se do parâmetro da proporcionalidade e razoabilidade.
Além disso, é incontroverso que a genitora é Médica, trabalha e aufere renda, o que a torna, também, responsável pelo sustento do Alimentando, guardadas as devidas proporções. No que diz respeito a guarda dos filhos, cumpre-nos observar que por natureza os detentores são os pais e que na hipótese de pais separados a guarda compartilhada é atribuída pelo Juiz na intenção de promover o exercício do poder familiar de maneira que atenda ao princípio do melhor interesse dos filhos, podendo ser fixada de forma unilateral, em caráter excepcional se um dos pais se mostrar inapto ao exercício do poder familiar ou nos casos em que este raciocínio deixar de ser observado, art. 1.584, §2º,
CC. Outrossim, a residência principal dos filhos pode ser fixada pelos pais mediante mútuo consenso ou pelo Magistrado, avaliadas as peculiaridades de cada situação que lhe for apresentada, da mesma forma observando o princípio do melhor interesse do menor. Para melhor ilustrar o que se afirma, cita-se o seguinte julgado do Colendo STJ, na parte que interessa: "(…)
2. Esta eg. Corte Superior já decidiu que a guarda compartilhada dos filhos é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar, na medida em que a lei foi criada com o propósito de pai e mãe deixarem as desavenças de lado, em nome de um bem maior, qual seja, o bem-estar deles. 2.1. Contudo, a questão envolvendo a guarda de menores não pode ser resolvida somente no campo legal, devendo também ser examinada sob o viés constitucional, consubstanciado na observância do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, previsto no art. 227 da CF, que também deve ser respeitado pelo magistrado, garantindo-lhes a proteção integral, que não podem ser vistos como objeto, mas sim como sujeitos de direito. 2.2.
Em situações excepcionais e, em observância ao referido princípio, a guarda compartilhada não é recomendada, devendo ser indeferida ou postergada, como nos casos em que as condutas conturbadas e o alto grau de beligerância entre os seus genitores ao longo do processo de guarda não observam o melhor interesse dos filhos. (…)
5. Agravo interno não provido." (STJ - AgInt no REsp 1808964/SP – Relator Ministro Moura Ribeiro – 3ª Turma – j. em 09/03/2020 – destaquei). Dessa forma, conclui-se que nas hipóteses em que se discute a guarda dos filhos, esta matéria e as demais questões decorrentes devem ser definidas sempre em observância ao Princípio do Melhor Interesse dos filhos. Importante ressaltar, ainda, que o melhor interesse do filho informa a necessidade de sua convivência com ambos os pais, de maneira que se deve buscar a viabilidade deste propósito, diante da necessidade de distribuição de forma equilibrada do convívio dos pais com os filhos, consoante prevê o art. 1.583, §2º, do Código Civil, mas sem colocar em risco o bem-estar da criança, devendo o regime inicial de guarda dos filhos após a separação dos pais ser definido, via de regra, de forma compartilhada.
Outrossim, mister considerar que o pedido liminar de guarda unilateral feito pela parte Agravante no primeiro grau, foi indeferido por motivo de “ausência de Instrução Probatória suficiente nesse estágio processual, bem como também, em respeito aos Princípios Constitucionais do Contraditório e Ampla Defesa.” Feitas essas considerações, em relação ao pedido de guarda unilateral, a probabilidade do direito (fumus boni iuris) também não restou evidenciada, porque inexiste no processo estudo psicossocial ou outro documento juridicamente reconhecido capaz de identificar a necessidade de ser estabelecida a guarda unilateral em favor da parte Agravante.
Com efeito, cumpre-nos mencionar que o Colendo STJ firmou jurisprudência no sentido de que é obrigatória a guarda compartilhada dos filhos de pais separados e que há apenas duas hipóteses que impedem sua aplicação, quais sejam: (a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges; e, (b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar. Vejamos: “EMENTA: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. FAMÍLIA.
GUARDA COMPARTILHADA. OBRIGATORIEDADE. PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. GUARDA ALTERNADA. DISTINÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. RESIDÊNCIA DOS GENITORES EM CIDADES DIVERSAS. POSSIBILIDADE.
1- Recurso especial interposto em 22/7/2019 e concluso ao gabinete em 14/3/2021.
2- O propósito recursal consiste em dizer se: a) a fixação da guarda compartilhada é obrigatória no sistema jurídico brasileiro; b) o fato de os genitores possuírem domicílio em cidades distintas representa óbice à fixação da guarda compartilhada; e c) a guarda compartilhada deve ser fixada mesmo quando inexistente acordo entre os genitores.
3- O termo "será" contido no § 2º do art. 1.584 não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção relativa de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
4- Apenas duas condições podem impedir a aplicação obrigatória da guarda compartilhada, a saber: a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges; e b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar.
5- Os únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada são a suspensão ou a perda do poder familiar, situações que evidenciam a absoluta inaptidão para o exercício da guarda e que exigem, pela relevância da posição jurídica atingida, prévia decretação judicial.
6- A guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada e não demanda custódia física conjunta, tampouco tempo de convívio igualitário dos filhos com os pais, sendo certo, ademais, que, dada sua flexibilidade, esta modalidade de guarda comporta as fórmulas mais diversas para sua implementação concreta, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente considerada.
7- É admissível a fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados, ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, à distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos.
8- Recurso especial provido.” (STJ – REsp nº 1.878.041/SP – Relatora Ministra Nancy Andrighi – 3ª Turma – j. em 25/05/2021 – destaquei). “EMENTA: CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. GUARDA UNILATERAL. MELHOR INTERESSE DO MENOR. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO
ACÓRDÃO
RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. FALTA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA. SÚMULA N. 284 DO STF.
ACÓRDÃO
RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULAS N. 83 E 568 DO STJ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ.
DECISÃO
MANTIDA.
1. O recurso especial que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283/STF.
2. É firme a orientação do STJ de que a impertinência temática do dispositivo legal apontado como ofendido resulta na deficiência das razões do recurso especial, fazendo incidir a Súmula n. 284 do STF.
3. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmulas n. 83 e 568 do STJ).
4. Segundo a jurisprudência desta Corte, "após a edição da Lei n. 13.058/2014, a regra no ordenamento jurídico pátrio passou a ser a adoção da guarda compartilhada, ainda que haja discordância entre o pai e a mãe em relação à guarda do filho, permitindo-se, assim, uma participação mais ativa de ambos os pais na criação dos filhos. A guarda unilateral, por sua vez, somente será fixada se um dos genitores declarar que não deseja a guarda do menor ou se o Juiz entender que um deles não está apto a exercer o poder familiar, nos termos do que dispõe o art. 1584, § 2º, do Código Civil, sem contar, também, com a possibilidade de afastar a guarda compartilhada diante de situações excepcionais, em observância ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente" (REsp n. 1.773.290/MT, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/5/2019, DJe de 24/5/2019).
5. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).
6. No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu pela necessidade de manter a guarda unilateral, a considerar o melhor interesse do menor. Entender de modo contrário demandaria nova análise dos demais elementos fáticos dos autos, inviável em recurso especial, ante o óbice da referida súmula.
7. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt no AREsp nº 2.208.536/SP – Relator Ministro Antônio Carlos Ferreira – 4ª Turma – j. em 19/06/2023 – destaquei). Nesse contexto, fica evidenciado que nas hipóteses de pais separados, a guarda compartilhada dos filhos é regra, ainda que haja discordância entre os genitores, com fundamento no princípio do melhor interesse da criança e a fim de permitir melhor participação de ambos os pais na criação dos filhos.
JÁ a guarda unilateral, somente será fixada se um dos genitores declarar que não deseja a guarda do menor ou se o Juiz entender que um dos pais não está apto ao exercício do poder familiar, de acordo com o disposto no art. 1584, §2º, do Código Civil, podendo, ainda, a guarda compartilhada ser afastada diante de situações excepcionais, de comprovada afronta ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, o que não é o caso dos autos.
Com efeito, ausente a probabilidade do direito vindicado (fumus boni iuris) depreende-se que fica prejudicada a discussão em torno do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), eis que os pressupostos para a atribuição de efeito suspensivo/ativo ao Agravo de Instrumento devem estar presentes de forma concomitante, o que não se verifica neste caso. Mister observar, ainda, que nestas hipóteses vigora o princípio da imediatidade das provas, o qual privilegia o juízo de valor formulado pelo Magistrado que preside o feito, frente à sua proximidade com as partes e com o processo na origem permitindo dispor de mais elementos aptos a formar sua convicção.
Não é demasiado salientar, por oportuno e apenas a título informativo, que a presente decisão não afetará irreversivelmente o acervo de direitos da parte Agravante, pois, em sendo julgado provido o Agravo de Instrumento, a decisão agravada será revertida, viabilizando, em consequência, todos os seus efeitos. Face ao exposto, indefiro o pedido de atribuição de efeito ativo ao recurso.
Intime-se a parte Agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso, no prazo de quinze (15) dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender convenientes (CPC. Art. 1019, II). Isso feito, dê-se vista à douta Procuradoria-Geral de Justiça, para os devidos fins (CPC. Art. 178, II). Por fim, conclusos (CPC. Art. 1019, III).
Publique-se. Natal, data na assinatura digital. Desembargador João Rebouças Relator
