PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 2ª Vara da Comarca de São Gonçalo do Amarante Avenida Vereador Aildo Mendes da Silva, 1072, Loteamento Samburá, SÃO GONÇALO DO AMARANTE - RN - CEP: 59290-000 Contato: (84) 36739385 - Email: [email protected] Classe Processual: ALIMENTOS - LEI ESPECIAL Nº 5.478/68 (69) Processo n.º: 0802773-23.2022.8.20.5129 Polo Ativo: M. D. J. D. S. M. e outros Polo Passivo: E.
S. D. S. e outros
SENTENÇA
1. Relatório. Trata-se de ação de alimentos cumulada com guarda, proposta por E.
L. D. S. M., menor impúbere, representado por sua genitora, M. D. J. D. S. M., em face de E. S. D. S.. Aduziu a parte autora, em sua petição inicial, que é filho do requerido e que, após a separação dos genitores, permaneceu sob os cuidados da genitora. A parte autora requereu a fixação de alimentos provisórios e definitivos no percentual de 30% (trinta por cento) do salário mínimo vigente, além do pagamento de metade das despesas extraordinárias.
No mérito, pleiteou a concessão da guarda definitiva em favor da genitora, com a suspensão da convivência paterna até decisão final. Tutela antecipada deferida parcialmente (Id. 83417256). Em audiência realizada (Id. 86080463), as partes celebraram acordo parcial quanto aos alimentos, fixados em 8,25% (oito vírgula vinte e cinco por cento) do salário mínimo vigente, e à convivência paterna, não havendo consenso quanto à guarda.
Foi prolatada decisão parcial de mérito homologando o acordo entre as partes (Id. 110689205). Em contestação, o requerido requereu, em tutela de urgência, a regulamentação da guarda compartilhada, com divisão igualitária do tempo de convivência ou, subsidiariamente, a regulamentação da convivência paterna (Id. 86518508). Réplica apresentada (Id. 117671240) Laudo pericial de estudo social juntado aos autos (Id. 142369013).
Instados a se manifestar, o demandado requereu a homologação do laudo (ID. 142554989), enquanto a autora não apresentou manifestação. Posteriormente, reaprazada a audiência de conciliação, as partes não compareceram (Id. 191798837). O Ministério Público, em parecer, opinou pela procedência parcial do pedido remanescente, para que seja estabelecida a guarda compartilhada definitiva do adolescente, com lar de referência materno e manutenção da convivência paterna nos moldes já praticados pelos genitores (Id. 196348709).
É o relatório.
DECIDO.
2. Fundamentação. Desde logo, cumpre verificar que o feito se encontra pronto para julgamento, tendo em vista que desnecessária a produção de outras provas, razão pela qual passo ao julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, CPC. 2.1 Da guarda. A guarda, segundo os ensinamentos de Sílvio Paulo Brabo Rodrigues, "é o poder-dever de manter criança ou adolescente no recesso do lar enquanto menores e não emancipados, dando assistência moral, material e educacional".
Em outras palavras, a guarda não é um poder, entregue livremente nas mãos de alguém para que exerça o pátrio poder; ao revés, é um dever imposto por razões de ordem pública, em proteção do menor, que deve ser plenamente assistido e protegido sob todos os aspectos previstos na Constituição Federal e, especialmente, no Estatuto da Criança e do Adolescente. Ademais, a guarda, além de um dos atributos do poder familiar, configura a primeira modalidade de colocação do menor em família substituta.
A esse respeito, em âmbito normativo, o poder familiar consiste no conjunto de direitos e deveres impostos aos pais relativamente aos filhos, sendo o rol dos poderes conferidos aos pais no exercício da autoridade parental disciplinado no art. 1.634 CC/2002, ipsis litteris: Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. O conceito de guarda, por sua vez, não deve ser confundido com o exercício do poder familiar, embora exista forte ligação entre eles. De fato, a guarda restringe a ideia apenas de permanência da criança com uma determinada pessoa, ou seja, trata-se, a princípio, da posse de fato, de modo que permanece a criança sob o poder ou a companhia do guardião, assegurada a responsabilidade deste em relação à criança, quanto à vigilância, direção e educação.
Inobstante isso, o poder familiar permanece sendo dever dos pais, ainda que um ou outro não disponham da guarda. A par disso, pode-se entender o instituto da guarda como sendo um conjunto de normas e princípios que estabelecem direitos e deveres dos pais relativamente aos filhos menores, com o intuito de zelar pela sua integridade física e psíquica e pelos seus interesses materiais e imateriais. É um poder-dever atributo pelo poder familiar, devendo ser exercido por ambos os genitores, em igualdade de condições, não se alterando mesmo com o advento da ruptura da sociedade conjugal/união estável.
A guarda tratada aqui não é, pois, aquela prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, da medida de colocação em família substituta, mas o instituto derivado do próprio poder familiar exercido pelos pais. Vale frisar, no entanto, que este múnus imposto ao guardião não desobriga ou desonera o genitor não guardião de qualquer responsabilidade, e deve ser atribuído àquele que apresentar melhores condições de exercê-lo.
Com efeito, é a redação dos arts. 1583 e 1.589 do CC/2002: Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1 o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 2 o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) § 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos os.
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visita-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Na Lei 8.069/90, por sua vez, o art. 33, apesar de se tratar da guarda por família substituta, atribui ao guardião deveres semelhantes aos impostos pelo dispositivo legal supramencionado: Art.
33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. § 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. § 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
Note-se que, por entendimento extensivo, pode-se afirmar que o guardião, sendo o pai ou a mãe, ou ainda ambos, no caso da guarda natural, possuem o mesmo encargo que o guardião de família substituta de que trata o art. 33 do ECA. Assim, é dever do guardião zelar pela integridade física e psíquica do menor sob a sua responsabilidade. Nesses termos, utiliza-se como norte, em todas as ações que envolvem interesses de menor, o princípio do seu melhor interesse e da proteção integral à criança e ao adolescente, buscando sempre assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Afinal, a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. No mesmo sentido, é reconhecido ser direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, apenas excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.
Em outras palavras, a guarda da criança e/ou adolescente sempre será atribuída àquele que demonstrar ter mais condições de ofertar todos os direitos que devem ser absolutamente assegurados a essas pessoas em desenvolvimento. Assim, o descumprimento de quaisquer dessas obrigações, pode ensejar na modificação da guarda. Diante disso, no plano fático em apreço, verifica-se que não foram identificados, no curso da instrução, elementos que desaconselhem o exercício da guarda na modalidade compartilhada.
Embora o adolescente permaneça sob os cuidados cotidianos da genitora, tal circunstância, por si só, não constitui fundamento suficiente para afastar a participação conjunta de ambos os genitores no exercício do poder familiar. Ao contrário, o estudo social realizado nos autos revelou que os genitores mantêm comunicação adequada quanto à criação do filho e que a rotina familiar se desenvolve de forma harmoniosa, sem notícia de negligência, situação de risco ou qualquer outra circunstância capaz de comprometer o exercício conjunto da parentalidade.
Ademais, a guarda compartilhada é a regra do ordenamento jurídico, não sendo, no presente caso, encontrada nenhuma circunstância que a impeça, conforme jurisprudência do STJ, a saber: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. OBRIGATORIEDADE. PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. GUARDA ALTERNADA. DISTINÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. RESIDÊNCIA DOS GENITORES EM CIDADES DIVERSAS.
POSSIBILIDADE.
1- Recurso especial interposto em 22/7/2019 e concluso ao gabinete em 14/3/2021.
2- O propósito recursal consiste em dizer se: a) a fixação da guarda compartilhada é obrigatória no sistema jurídico brasileiro; b) o fato de os genitores possuírem domicílio em cidades distintas representa óbice à fixação da guarda compartilhada; e c) a guarda compartilhada deve ser fixada mesmo quando inexistente acordo entre os genitores.
3- O termo "será" contido no § 2º do art. 1.584 não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção relativa de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
4- Apenas duas condições podem impedir a aplicação obrigatória da guarda compartilhada, a saber: a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges; e b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar.
5- Os únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada são a suspensão ou a perda do poder familiar, situações que evidenciam a absoluta inaptidão para o exercício da guarda e que exigem, pela relevância da posição jurídica atingida, prévia decretação judicial.
6- A guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada e não demanda custódia física conjunta, tampouco tempo de convívio igualitário dos filhos com os pais, sendo certo, ademais, que, dada sua flexibilidade, esta modalidade de guarda comporta as fórmulas mais diversas para sua implementação concreta, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente considerada.
7- É admissível a fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados, ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, à distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos.
8- Recurso especial provido.(STJ - REsp: 1878041 SP 2020/0021208-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 25/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/05/2021) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E FAMÍLIA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. GUARDA COMPARTILHADA. PREFERÊNCIA SOBRE A GUARDA UNILATERAL. PARTICULARIDADES DO CASO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.
VIOLAÇÃO DOS ARTS. 16, II, 161, § 3º, DO ECA E 12 DA CONVENÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA N. 211/STJ
1. Ausente o debate no Tribunal de origem da tese alegada nas razões do recurso especial, não é possível o seu conhecimento. Incidência da Súmula n. 211/STJ .2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta corte, "a guarda compartilhada dos filhos é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar, na medida em que a lei foi criada com o propósito de pai e mãe deixarem as desavenças de lado, em nome de um bem maior, qual seja, o bem-estar deles" (AgInt no REsp n. 1.808.964/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 9/3/2020, DJe de 11/3/2020) .3.
A inversão do julgado para alterar a conclusão a que se chegou a respeito da aptidão do recorrido para o exercício do poder familiar, demandaria incursão na seara fático-probatória dos autos, inviável na via eleita, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. Precedentes Agravo interno improvido.(STJ - AgInt no AREsp: 2107289 GO 2022/0107306-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 23/10/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2023) Assim sendo, na hipótese concreta, impõe-se o estabelecimento da guarda compartilhada do adolescente E.
L. D. S. M., nos termos dos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, por se mostrar a medida mais adequada ao seu melhor interesse, especialmente diante dos elementos colhidos no estudo social. Fixa-se como residência de referência o lar materno, onde o adolescente se encontra inserido e onde vêm sendo exercidos, de fato, os cuidados cotidianos, sem prejuízo do exercício conjunto do poder familiar por ambos os genitores.
Fica estabelecido o direito de convivência do genitor nos moldes já fixados.
3. Dispositivo.
Diante do exposto, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido do requerido, para estabelecer a guarda compartilhada do adolescente E.
L. D. S. M. entre seus genitores, M. D. J. D. S. M. e E. S. D. S., fixando-se como residência de referência o lar materno. Quanto aos ônus sucumbenciais, considerando que a controvérsia remanescente se limitou à guarda e que foi acolhido o pedido de guarda compartilhada formulado pelo requerido, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º e 8º, do CPC, ficando suspensa a exigibilidade das verbas, caso seja beneficiária da gratuidade da justiça, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.
Restam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente lhes sujeitará a imposição da multa prevista pelo artigo 1026, §2º, do CPC. No caso de serem interpostos embargos, intime-se a parte contrária para manifestação no prazo de 5 (cinco) dias, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada nos termos do § 2º, do art. 1.023, do CPC), vindo os autos conclusos em seguida.
CASO INTERPOSTA APELAÇÃO por qualquer das partes e considerando que tal recurso não mais está sujeito a juízo de admissibilidade pelo Juízo de 1º grau (art. 1.010, § 3º, do CPC), sendo este de competência do Tribunal, certifique-se a sua tempestividade e, se for o caso, o recolhimento do preparo, intimando-se a parte contrária para oferecimento das contrarrazões no prazo legal (art. 1.010, § 1º, do CPC) e, após, encaminhem-se os autos ao E.
TJ/RN. APRESENTADA APELAÇÃO ADESIVA junto às contrarrazões, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões (art. 1.010, § 2º, do CPC) e, após, encaminhem-se os autos ao E. TJ. Observe-se que o processo somente deverá ser concluso se houver algum requerimento de alguma das partes que demande decisão do Juízo de 1º grau. Observe a Secretaria eventual pedido para que as intimações dos atos processuais sejam feitas em nome do(s) advogado(s) indicado(s), consoante o disposto no art. 272, § 5º, do CPC.
Publique-se via DJE.
Registre-se. Intimem-se, INCLUSIVE o MP. Transitada em julgado, arquivem-se os autos. SÃO GONÇALO DO AMARANTE/RN, data do sistema. TATHIANA FREITAS DE PAIVA MACEDO Juíza de Direito (documento assinado digitalmente conforme Lei n.º 11.419/2006)
