PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab. Des. Ibanez Monteiro na Câmara Cível 0803140-40.2024.8.20.0000 AGRAVANTE: HAP VIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA Advogado(s): NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES, IGOR MACEDO FACO AGRAVADO: ARLA GABRIELA GOMES DA SILVA GURJÃO Advogado(s): Relator: Des. Ibanez Monteiro
DECISÃO
Agravo de Instrumento interposto por HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA S/A, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por ARLA GABRIELA GOMES DA SILVA GURJÃO (processo nº 0803607-27.2024.8.20.5106), objetivando reformar a decisão da Juíza de Direito da 2ª Vara Cível de Mossoró, que deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar o custeio do tratamento de quimioimunoterapia com o fármaco PEMBROLIZUMABE 200mg venoso, nos termos da prescrição médica.
Alega que: “o medicamento solicitado se trata de medicamento não-quimioterápico ambulatorial, portanto de cobertura não obrigatória”; “não é previsto pelo estudo a inclusão de PEMBROLIZUMAB (KEYTRUDA®) em pacientes que já estão em uso de quimioterápico”; “nesse estágio o caráter experimental de tal fármaco, é inconteste, não havendo sequer eficácia comprovada de que a utilização da medicação implicará melhora no seu quadro clínico, ao contrário, por não estar em conformidade com a bula, se pode concluir que não produzirá o efeito que se espera no tratamento”; “existe um critério técnico e anos de estudos e testes clínicos que justificam a não indicação do medicamento em questão”; “por não haver indicação na bula, o tratamento com o medicamento equipara-se a terapêutica experimental, cuja exclusão de cobertura encontra-se alicerçada na norma contida no Art. 10, I, da Lei n° 9.656/1998”; “carecendo o tratamento de Evidência Científica, as Operadoras de Planos de Saúde, segundo a jurisprudência Majoritária, não estão compelidas a fornecer o tratamento, seja para resguardar a segurança dos beneficiários, seja para evitar gastos com tratamentos dispendiosos que não trarão qualquer benefício ou resultado a paciente”; “não restou consignado nos autos de origem que o tratamento almejado não seria apenas experimental, de modo que a utilização do medicamento ora requerido não poderá garantir a eficácia do tratamento, por ser off-label”.
Pugna pela concessão do efeito suspensivo e, no mérito, pelo provimento do recurso para afastar a obrigação imposta na decisão agravada. Relatado.
Decido. Os pedidos de suspensividade de decisão interlocutória e de antecipação de tutela recursal encontram sustentáculo nos art. 995, parágrafo único, e 1.019, I do CPC, desde que configurados os casos dos quais possa resultar para a parte recorrente risco de dano grave, de difícil ou improvável reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Os contratos de plano de saúde se submetem ao Código de Defesa do Consumidor, inclusive os operados por entidades de autogestão, conforme a atual redação do art. 1º da Lei nº 9.656/98, com as alterações da Lei nº 14.454/22.
Em razão disso, as cláusulas do contrato devem respeitar as formas de elaboração e interpretação contratual previstas na lei consumerista. A necessidade do tratamento oncológico urgente através do medicamento Pembrolizumabe está devidamente comprovada por meio do receituário médico presente no ID 115354341. Os laudos de origem médica e laboratorial atestam que a paciente é portadora de carcinoma mamário invasivo e necessita do referido medicamento para o tratamento.
O dever de fornecimento de medicamento para tratamento antineoplásico está previsto no art. 12, I, “c” da Lei nº. 9.656/98, segundo o qual: Art.
12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:
I - quando incluir atendimento ambulatorial: [...] c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; O Superior Tribunal de Justiça construiu jurisprudência consolidada a entender abusiva a negativa de cobertura, quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento antineoplásico (uso off-label), desde que registrado na ANVISA, como ocorre no caso.
Cito os precedentes: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA.
1. Cuida-se, na origem, de ação de obrigação de fazer, visando o fornecimento do medicamento succinato de ribociclibe (Kisqali), necessário para tratamento oncológico.
2. Segundo a jurisprudência do STJ, "é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental" (AgInt no AREsp 1.653.706/SP, Terceira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020; AgInt no AREsp 1.677.613/SP, Terceira Turma, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020; AgInt no REsp 1.680.415/CE, Quarta Turma, julgado em 31/08/2020, DJe 11/09/2020; AgInt no AREsp 1.536.948/SP, Quarta Turma, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020), especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário
3. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de antineoplásicos orais. Precedentes.
4. A negativa administrativa ilegítima de cobertura para tratamento médico por parte da operadora de saúde só enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente. Precedentes.
5. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022). CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO "OFF-LABEL" INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE. COBERTURA DEVIDA.
DECISÃO
DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PREVISÃO CONTRATUAL DE COBERTURA DA DOENÇA DO CONSUMIDOR. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. COBERTURA EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE.
DECISÃO
MANTIDA.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso "off-label") (AgInt no AREsp 1.713.784/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/3/2021, DJe 7/4/2021).
2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos e revisão das cláusulas contratuais (Súmulas n. 5 e 7 do STJ).
3. No caso concreto, para alterar o entendimento do Tribunal de origem, quanto à ocorrência do dano moral, além do referente à existência de previsão contratual de cobertura para a doença que atingiu o consumidor, seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como a revisão das cláusulas contratuais.
4. Cumpre observar os seguintes parâmetros objetivos para admitir, em hipóteses excepcionais e restritas, o afastamento das limitações contidas na lista da ANS: "1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;
2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista;
3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol;
4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS" (EREsp n. 1.886.929/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022).
5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.043.366/CE, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022). Noutra senda, não se aplica a tese jurídica fixada pelo STJ no julgamento do Tema repetitivo nº 106, invocado pela agravante, por lhe faltar similitude fática com o caso em exame. O precedente trata de fornecimento de medicamentos no âmbito do Sistema Único de Saúde.
Correto o entendimento lançado na decisão agravada. Ausente um dos pressupostos necessários à concessão do efeito suspensivo (probabilidade de provimento do recurso), desnecessário resta o exame dos demais requisitos, ante a imprescindibilidade da concomitância desses para o deferimento da medida. À vista do exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Comunicar o inteiro teor desta decisão à Juíza da 2ª Vara Cível de Mossoró.
Intimar a parte agravada para apresentar manifestação acerca do recurso, no prazo legal. Conclusos na sequência. Publicar. Natal, 15 de março de 2024. Des. Ibanez Monteiro Relator
