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0803537-72.2023.8.20.5129
Tribunal de Justiça - Rio Grande do Norte
- Valor da Causa
- Não informado
Órgão JulgadorNão informado Advogados / Representantes(2)
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Setembro 20261 evento
Intimação
D- Órgão
- 1ª Vara da Comarca de São Gonçalo do Amarante
- Classe
- PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
- Destinatário
- VIVA COSNTRUÇÕES LTDA.
- Advogados
- MATHEUS PIMENTEL VERAS (OAB 18019/RN), CARLOS JOILSON VIEIRA (OAB 1966/RN)
1ª VARA DE SÃO GONÇALO DO AMARANTE
Processo nº. 0803537-72.2023.8.20.5129
(PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL)
Viva Cosntruções Ltda. vs. MUNICIPIO DE SAO GONCALO DO AMARANTE
SENTENÇA
Vistos etc.
Viva Construções Ltda. ajuizou ação pelo procedimento comum,
cumulada com pedido de tutela de urgência, em face do Município de São
Gonçalo do Amarante, pretendendo a anulação dos créditos tributários de
ISS constituídos nos processos administrativos tributários n.
2023/004970.7 e n. 2023/005243.0, bem como a declaração de inexistência
de relação jurídico-tributária apta a impedir a formação de créditos
análogos.
Segundo a petição inicial, a autora narra que contrata mão de obra
terceirizada exclusivamente de microempreendedores individuais (MEI's)
optantes pelo Simples Nacional, sujeitos ao ISS por valor fixo mensal,
hipótese em que a Lei Complementar n. 123/2006, art. 21, § 4º, IV, afasta a
retenção do imposto na fonte. Apesar disso, a autoridade fiscal negou os
requerimentos administrativos de dispensa da retenção e lançou o crédito
tributário de ofício, mediante arbitramento com base no Custo Unitário
Básico, além de aplicar a penalidade do art. 108, IV, do Código Tributário
Municipal.
A tutela de urgência foi deferida no id. 108010494, para suspender a
exigibilidade dos créditos tributários e determinar que os processos
administrativos não obstassem a emissão de alvarás, habite-se e certidões.
Citado, o Município apresentou contestação no id. 110191294,
sustentando a regularidade do lançamento, ao argumento de que o
arbitramento pelo Custo Unitário Básico está autorizado pelo art. 85, do
Código Tributário Municipal, e pelo Decreto Municipal n. 889/2018, que os
valores recolhidos pelos MEI's no Simples Nacional foram abatidos da
base de cálculo arbitrada, afastando a bitributação, e que o procedimento
fiscalizatório observou o contraditório.
Houve réplica à contestação no id. 112360987, na qual a autora reitera
a ilegalidade do arbitramento, por ausência de demonstração dos
pressupostos do art. 148, do Código Tributário Nacional, e a
impossibilidade de sujeição passiva por retenção, destacando que o
Município não impugnou especificamente a ilegalidade da multa aplicada.
Posteriormente, a autora requereu a extensão dos efeitos da tutela a
outros processos administrativos de habite-se, pedido indeferido por
exceder o objeto desta demanda, no id. 141843279. Contra essa decisão foi
interposto agravo de instrumento, provido para deferir tutela recursal e
estender a suspensão a lançamentos fundados na mesma relação jurídico-
tributária, conforme id. 146460748.
A causa não apresenta questões preliminares pendentes de apreciação,
estando presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. A
contestação foi tempestiva, e a controvérsia é essencialmente de direito,
associada a fatos comprovados documentalmente, o que autoriza o
julgamento no estado em que se encontra o processo, nos termos do art.
355, I, do Código de Processo Civil.
A controvérsia consiste em saber se a autora, na condição de tomadora
de serviços de construção civil prestados por microempreendedores
individuais optantes pelo Simples Nacional, pode ser considerada sujeito
passivo do ISS incidente sobre tais serviços, e se é válida a exigência do
imposto por arbitramento com base no Custo Unitário Básico,
acompanhada da multa prevista no art. 108, IV, do Código Tributário
Da impossibilidade de retenção do ISS na fonte
O art. 21, § 4º, IV, da Lei Complementar n. 123/2006, dispõe que, na
hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte estar sujeita à
tributação do ISS no Simples Nacional por valores fixos mensais, não
caberá a retenção do imposto a que se refere o caput do dispositivo. O
Microempreendedor Individual, nos termos do art. 18-A da mesma lei
complementar, recolhe o ISS por valor fixo mensal, independentemente
da receita bruta auferida no mês, enquadrando-se na hipótese legal de
No presente caso, os documentos de id. 106787774 e id. 106788879
comprovam que os prestadores de serviço contratados pela autora são
microempreendedores individuais optantes do Simples Nacional, e que o
ISS relativo aos serviços prestados foi efetivamente recolhido por meio do
PGMEI, no regime de valores fixos mensais. A própria autoridade fiscal,
nos despachos de tramitação dos processos administrativos, id. 106787776
e id. 106788881, reconheceu o recolhimento pelos MEI's, tanto que abateu
tais valores da base de cálculo arbitrada.
Diante desses elementos, não há espaço para a atribuição de
responsabilidade tributária à autora pela retenção do imposto, prevista,
em tese, no art. 75, II, do Código Tributário Municipal, porquanto essa
responsabilidade pressupõe a existência do próprio dever de reter,
afastado pela norma nacional aplicável ao Simples Nacional.
Ausente a hipótese legal de retenção, a autora não é contribuinte nem
responsável tributária do imposto, nos termos dos arts. 121 do Código
Tributário Nacional e 75 do Código Tributário Municipal, não podendo
figurar como sujeito passivo da exação.
Da alegação municipal de arbitramento por divergência de
O Município sustenta que o lançamento não decorreria da retenção do
imposto, mas de arbitramento da base de cálculo, nos moldes do art. 85, I
e II, do Código Tributário Municipal, e do Decreto Municipal n. 889/2018,
ante suposta divergência entre os valores contratados com os MEI's e os
praticados no mercado, tendo os valores recolhidos no Simples Nacional
sido abatidos da base arbitrada.
O argumento não subsiste, por duas razões.
Em primeiro lugar, o arbitramento da base de cálculo, ainda que
formalmente amparado no art. 148, do Código Tributário Nacional,
pressupõe motivação concreta, em processo administrativo regular, das
razões pelas quais os documentos apresentados pelo contribuinte não
merecem fé. Os despachos de tramitação juntados aos autos, id. 106787776
e id. 106788881, limitam-se a afirmar que os valores contratuais não
merecem fé por não refletirem a realidade, sem qualquer elemento de
prova que sustente essa conclusão, nem oportunidade de
complementação de informações pela autuada. Essa fragilidade
motivacional já havia sido identificada na decisão que deferiu a tutela de
urgência, id. 108010494, e não foi superada pela defesa municipal.
Em segundo lugar, e de forma decisiva, ainda que se admitisse a
validade do arbitramento, a diferença entre o valor de mercado estimado
pelo Custo Unitário Básico e o valor efetivamente pago pelos MEI's
continuaria a corresponder ao mesmo fato gerador do ISS incidente sobre
a prestação de serviço de construção civil, cujo contribuinte é o prestador
do serviço, nos termos do art. 5º, da Lei Complementar n. 116/2003, e do
art. 74, do Código Tributário Municipal, não a tomadora. Reconhecida a
impossibilidade de retenção na fonte pela autora, eventual diferença de
imposto apurada em relação aos serviços prestados pelos MEI's somente
poderia ser exigida dos próprios prestadores, jamais da autora, sob pena
de indevida transferência de responsabilidade tributária não prevista em
Da dupla cobrança do tributo
Comprovado que os MEI's contratados já recolheram o ISS relativo à
prestação dos serviços no âmbito do Simples Nacional, conforme id.
106787774 e id. 106788879, a exigência de novo pagamento do mesmo
imposto, incidente sobre o mesmo fato gerador, em desfavor da tomadora
dos serviços, configura dupla cobrança do tributo. Esse proceder contraria
a lógica do Simples Nacional, regime que unifica e simplifica a
arrecadação de tributos devidos pelo microempreendedor individual, com
efeito liberatório quanto à obrigação tributária respectiva, sendo
incompatível com nova exigência sobre a mesma prestação de serviço.
Da inaplicabilidade da multa do art. 108, IV, do Código Tributário
A penalidade prevista no art. 108, IV, do Código Tributário do
Município de São Gonçalo do Amarante, destina-se exclusivamente à
hipótese de imposto retido na fonte e não recolhido aos cofres públicos.
Reconhecida a inexistência do dever de retenção no presente caso, e
inexistindo, portanto, retenção a ser recolhida, a multa aplicada carece de
fundamento legal, sendo ilegal a sua exigência. Registra-se, ainda, que o
Município não impugnou especificamente esse ponto em sua contestação,
circunstância que reforça a conclusão.
Diante do exposto, confirmo a tutela de urgência (id. 108010494) e
julgo procedentes os pedidos iniciais, para:
a) anular os lançamentos tributários realizados nos processos
administrativos n. 2023/004970.7 e n. 2023/005243.0 e a multa aplicada;
b) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que atribua à
autora a condição de contribuinte ou responsável tributária pelo ISS
incidente sobre serviços de construção civil prestados por
microempreendedores individuais optantes pelo Simples Nacional
sujeitos à tributação do imposto por valores fixos mensais; e
c) determinar que o Município de São Gonçalo do Amarante se
abstenha de condicionar a expedição de alvarás de obras, habite-se e
certidões situacionais negativas ou positivas com efeito de negativa aos
créditos tributários ora anulados.
Condeno o Município em honorários advocatícios de 10% (dez por
cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme o art. 85, §§ 2º e 3º, I,
do Código de Processo Civil.
Sem custas remanescentes, ante a isenção legal de que goza a Fazenda
Pública, ressalvado o reembolso de despesas processuais eventualmente
adiantadas pela parte vencedora.
Com o trânsito em julgado da sentença, decorrido o prazo de 15
(quinze) dias sem que haja qualquer requerimento de liquidação ou
cumprimento de sentença, arquivem-se os autos com baixa.
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
São Gonçalo do Amarante, na data do sistema.
