PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador João Rebouças Agravo de Instrumento nº 0803640-09.2024.8.20.0000 Agravante: Capuche SPE 1 Empreendimentos Imobiliários Ltda. Advogado: Dr. Thiago José de Araújo Procópio Agravado: Carlos Magno Vieira Neves Advogado: Dr. André Martins Galhardo Relator: Desembargador João Rebouças.
DECISÃO
Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por Capuche SPE 1 Empreendimentos Imobiliários Ltda. em face da decisão (Id 115677796, do processo de origem) proferida pelo Juízo da 17ª Vara Cível da Comarca de Natal que, nos autos da Ação Declaratória c/c Revisão Contratual e Indenização por Danos Materiais e Morais (0147497-66.2012.8.20.0001), em fase de Cumprimento de Sentença, ajuizada por Carlos Magno Vieira Neves, indeferiu “o pedido do réu de fixar como termo final para o lucro cessante as datas de 2013 ou de 2016.” Ainda, manteve “a obrigação da executada efetuar o pagamento da condenação determinada no dispositivo sentencial, calculada pelo exequente no valor de R$ 73.116,83 (setenta e três mil cento e dezesseis reais oitenta e três centavos).” Consignando, ainda, que “A presente execução concernente aos lucros cessantes e dano moral está no valor de R$ 87.740,19 (oitenta e sete mil setecentos e quarenta reais dezenove centavos), valor esse que já contém honorários advocatícios de 10% e multa de 10%.” Em suas razões, depois de historiar a demanda, a parte Agravante aduz que “a forma como estabelecida a condenação, eterniza a obrigação de pagamento de lucros cessantes, considerando que, in casu, se está diante de verdadeira impossibilidade de entrega das chaves ao Autor.” Sustenta que “a adequação da data final para o cálculo dos lucros cessantes não ofende coisa julgada e nem é matéria preclusa, podendo ser dirimida pelo Juízo de acordo com a situação concreta do caso.” Assevera que “desde o mês de janeiro de 2013 o Agravado foi convocado para receber as chaves do imóvel, o qual esteve, desde a referida data até a rescisão do contrato, disponível para ser aquele imitido em sua posse.” E que a parte Agravada deixou de imitir-se na posse por escolha própria.
Complementa que o termo final da obrigação de pagamento de lucros cessantes deve cessar em Janeiro de 2013, quando a parte Agravada foi convocada para receber as chaves do imóvel. Argumenta que “Mesmo que se alegue que o apartamento não foi recebido porque em janeiro de 2013 o empreendimento ainda não tinha habite-se, a jurisprudência do TJRN compreende que, com ou sem o habite-se, a data da entrega ou disponibilização das chaves é o termo final para contabilização dos lucros cessantes.
Veja-se, por exemplo, o acórdão proferido nos autos da Apelação Cível nº 0804643-87.2014.8.20.6001:” Ressalta que, ainda assim, o habite-se do imóvel foi expedido em Agosto de 2013. Alega que em Maio de 2016 a parte Agravada foi procurada para negociar seu débito, mas manteve-se inerte sem responder e sem receber o imóvel, sendo o contrato rescindido por inadimplência no mês de Julho de 2016, de modo, subsidiariamente, deveria ser este o termo final para a contagem dos Lucros Cessantes.
Defende que estão presentes os requisitos necessários a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, “a probabilidade do direito, através da fundamentação fático-jurídica, exaustivamente exposta ao longo destas razões.” E “O periculum in mora, por sua vez, evidencia-se pelo fato de que, caso a decisão recorrida não seja suspensa, a Agravante poderá sofrer, a qualquer momento, atos constritivos em seu patrimônio, em montante consideravelmente superior ao que seria efetivamente devido.” Ao final, requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, “para sustar, até o julgamento deste Agravo, o prosseguimento do cumprimento de sentença e seus incidentes, determinando que estes permaneçam suspensos enquanto não julgado o presente Agravo;” E, no mérito, pugna pelo provimento do recurso para ser reconhecida “a configuração da entrega das chaves como obrigação impossível e, com base nisso, retifique o erro material contido nos cálculos da parte exequente, estabelecendo termo final para os lucros cessantes, quer seja (i) a data da convocação para recebimento do imóvel; ou (ii) a data da expedição do habite-se; ou, ainda (iii), a data da rescisão operada por inadimplência do agravado.”
É o relatório.
Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Para que seja atribuído o efeito suspensivo/ativo pleiteado nos moldes do art. 1.019, I, do CPC, deve a parte agravante evidenciar a urgente necessidade que tem ao provimento pleiteado (periculum in mora) e a probabilidade do direito (fumus boni iuris), na forma do art. 300 do mesmo diploma processual. Sobre a questão, mister ressaltar que no julgamento do Tema Repetitivo 996, dentre outras teses, o Colendo STJ firmou a tese de que “1.2.
No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.” Nesse contexto, da atenta leitura do processo, no grau de superficialidade da cognição sumária que ora me é permitida, entendo que a probabilidade do direito pleiteado (fumus boni iuris) não restou evidenciada, porquanto é incontroverso que o imóvel deveria ter sido entregue a parte Agravada na data de 01/06/2012, sob pena de incidência de lucros cessantes até a data da efetiva entrega do imóvel, bem como que esta entrega não foi realizada.
Outrossim, não prospera a pretensão para que o termo final dos lucros cessantes seja a data que a parte Agravante alega ter disponibilizado o imóvel para recebimento pela parte Agravada, em 24/01/2013, porque o protocolo de “Carta de Convocação” juntado no processo originário (Id 52548174, Pág. Total – 379) se mostra insuficiente para provar que houve a disponibilização da posse direta do imóvel em favor da parte Agravada, eis que neste inexiste os termos expressos de como se daria a disponibilização e sequer foi apresentado o teor da carta que foi enviada, não adequando a hipótese à jurisprudência do Tema Repetitivo 996, julgado pelo Colendo STJ.
Vejamos o seguinte julgado do Colendo STJ, depois de já firmada a referida tese: “EMENTA: DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. BASE DE CÁLCULO. HARMONIA ENTRE O
ACÓRDÃO
RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.
1. Ação de reparação de danos materiais e compensação de danos morais, em virtude de atraso na entrega de unidade imobiliária, objeto de contrato de compra e venda firmado entre as partes.
2. A Segunda Seção do STJ, ao fixar o Tema 996/STJ, concluiu que o atraso injustificado na entrega do imóvel, faz surgir o dever da vendedora de pagar aluguel mensal à compradora, a título de lucros cessantes, "com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma". (REsp 1.729.593/SP, Segunda Seção, DJe 27/9/2019).
3. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no REsp nº 2.003.066/PA – Relatora Ministra Nancy Andrighi – 3ª Turma – j. em 29/05/2023 – destaquei). Assim, vislumbra-se que o protocolo de “Carta de Convocação” juntado no processo originário (Id 52548174, Pág. Total – 379) não faz prova quanto a disponibilização da posse direta do imóvel em favor da parte Agravada, eis que a Ação Declaratória c/c Revisão Contratual foi ajuizada em Dezembro de 2012 e na sua Contestação (Id 52546953.
Pág. Total – 86/97 do processo originário), apresentada em 21/02/2013, a parte Agravante sequer menciona que disponibilizou a posse direta do imóvel em favor da parte Agravada, limitando-se a argumentar que a parte Agravada não faz prova do que deixou de lucrar e por isto não faz jus a lucros cessantes e porque não faz prova de que suportou dano moral em razão do atraso da entrega do imóvel. Frise-se, ainda, que o referido protocolo não pode ser considerado como documento novo, na forma do parágrafo único, do art. 435, do CPC, porque foi formado anteriormente à Contestação e apresentado somente na fase de cumprimento de sentença e não prova que a parte Agravada estava sendo convocada para receber as chaves do imóvel.
Também não prospera a pretensão para que o termo final dos lucros cessantes seja a data da expedição do habite-se, eis que, ainda assim, a parte Agravada não estaria obrigada a recebê-lo sem a observância dos termos da sentença que fixou a data limite para a entrega, bem como, frise-se que a hipótese dos autos é diferente do caso analisado no processo 0804643-87.2014.8.20.6001, citado na parte do relatório, porque neste houve a efetiva entrega do bem, ainda que em atraso.
Importante observar, ainda, que não surte efeitos o distrato do contrato operado de forma unilateral pela parte Agravante sob o fundamento de inadimplência da parte Agravada, porquanto é incontroverso que a sentença proferida ainda na fase de conhecimento, item “C)”, determinou a suspensão da cobrança em face da parte Agravada até a efetiva entrega do imóvel (Id 52548129, Pág Total – 212, do processo originário).
Frise-se que isso foi posteriormente confirmado pelo Juízo que preside o feito, na decisão de Id 56954181, Pág. Total – 424, do processo originário, na qual acrescentou-se que “A mora é somente da parte ré, que até a presente data não entregou o imóvel.” Portanto, não surte efeitos a rescisão unilateral do contrato feita pela parte Agravante sob o fundamento de inadimplência da parte Agravada, porque não restou configurada mora em face desta.
Corroborando com esse entendimento, cita-se o seguinte julgado: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO – JUROS MORATÓRIOS ABUSIVOS – LIMITADOS AO PERCENTUAL LEGAL DE 1% AO MÊS – TAXA DE RETENÇÃO EXCESSIVA – REDUÇÃO PARA 20% DO VALOR DO SINAL PAGO – PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO – A COBRANÇA DE VALORES EXCESSIVOS AFASTA A CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR – NECESSIDADE DA CONCESSÃO DE PRAZO PARA PURGAÇÃO DA MORA – IMPOSSIBILIDADE DE RESCISÃO UNILATERAL -
SENTENÇA
MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Se restou demonstrado que a requerida, ora apelante, exigia da empresa compradora pagamento das parcelas acrescidas de juros moratórios abusivos, ainda que a tenha notificado, não logrou constitui-la em mora. Ausentes a constituição em mora do devedor e o prazo para a sua purgação, não se afigura possível a rescisão unilateral do contrato de compra e venda. Correta a decisão que limitou os juros moratórios a 1% ao mês.
Na hipótese de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, a retenção no valor de 20% do valor pago a título de sinal (arras) constitui quantia razoável e adequada para compensar os prejuízos sofridos pela vendedora com a rescisão do contrato.” (TJMT – AC nº 0000833-90.2015.8.11.0040 – Relatora Desembargadora Guiomar Teodoro Borges – 4ª Câmara de Direito Privado – j. em 23/08/2023 – destaquei).
Dessa forma, resta evidenciado que diante da inexistência de mora da parte Agravada, não se afigura possível a rescisão unilateral do contrato de compra e venda operada pela parte Agravante. Por conseguinte, não há falar em eternização da obrigação de pagar lucros cessantes, porque a decisão agravada já consignou que “O termo final dos lucros cessantes será o dia em que o réu efetuar o pagamento da obrigação de entregar convertida em perdas e danos, pois tal pagamento do valor equivalente ao apartamento equivalerá ao cumprimento da entrega do apartamento.” Ausente a probabilidade do direito vindicado (fumus boni iuris) depreende-se que fica prejudicada a discussão em torno do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), eis que os pressupostos para a atribuição de efeito suspensivo/ativo ao Agravo de Instrumento devem estar presentes de forma concomitante, o que não se verifica neste caso.
Não é demasiado salientar, por oportuno e apenas a título informativo, que a presente decisão não afetará irreversivelmente o acervo de direitos da parte Agravante, pois, em sendo julgado provido o Agravo de Instrumento, a decisão agravada será revertida, viabilizando, em consequência, todos os seus efeitos. Face ao exposto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
Intime-se a parte Agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso, no prazo de quinze (15) dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender convenientes. Conclusos, após.
Publique-se.
Intime-se. Natal, data na assinatura digital. Desembargador João Rebouças Relator
