Agravo de Instrumento com Suspensividade n° 0804136-38.2024.8.20.0000 Origem: Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Lajes/RN (Processo nº 0800619-96.2021.8.20.5119) Agravante: COORDENADOR DE TRIBUTOS DO MUNICÍPIO DE CAIÇARA DOS VENTOS/RN Advogado: Diogo Vinicius Amâncio Ribeiro Agravado: OENGENHARIA LTDA Advogados: Lucas Quintino de Almeida Lacerda e outro Relator: Juiz Convocado Eduardo Pinheiro Decisão Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo COORDENADOR DE TRIBUTOS DO MUNICÍPIO DE CAIÇARA DOS VENTOS/RN por seu Procurador, inconformado com a decisão do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Lajes/RN que, em decisão proferida em sede de Mandado de Segurança nº 0800619-96.2021.8.20.5119 impetrado pela OENGENHARIA LTDA, deferiu o pedido liminar, garantindo ao impetrante, no momento de apuração do ISSQN, a dedução de sua base de cálculo dos valores relativos aos materiais fornecidos pelo prestador de serviços, inclusive aqueles adquiridos de terceiros, bem como as subempreitadas, nos termos do art. 9º, § 2º, alínea b, do Decreto-Lei 406/68, e o art. 7º, § 2º, inciso I, da LC 116/03.
Em suas razões recursais, a parte agravante aduz que não há fundamentação jurídica para a dedução de base de cálculo do ISS dos valores relativos às subempreitadas, mas sim em relação aos materiais fornecidos. Afirma que “o Código Tributário do Município de Caiçara do Rio do Vento, editado pela Lei Complementar nº 4/2011, infringiu as normas gerais de competência da União – ex-vi do art. 146, caput e incisos III, alínea “a” da Constituição Federal – ao omitir-se no art. 111º (sic) quanto à exclusão da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza do valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05, neste particular assistindo razão ao Impetrante.
Muito embora cabendo observar que a Lei Complementar nº 465, de 8 de novembro de 2021, que atualizou o Código Tributário do Município de Caiçara do Rio do Vento já corrigiu tal falha”. Relata que a retrocitada legislação, “ao tratar da base de cálculo, da alíquota e do recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, em seu art 36 dispõe, textualmente: ‘Art.
36. Exclui-se da base de cálculo o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e7.05 da lista do artigo 29’”. Informa que no uso da competência de suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, conforme permissibilidade asseguradas aos Municípios no inciso II, do art. 30 da Constituição Federal, foram acrescentados àquele artigo o Parágrafo único e os incisos I a V, que estabelecem que a exclusão sujeita-se as seguintes condições, vale dizer: "ser a execução dos serviços passível do emprego de materiais necessariamente incorporados no resultado; e que a à falta da comprovação documental ou de convicção de diligência ‘in loco’ levada a efeito pela fiscalização, será concedida dedução padrão limitado ao percentual máximo de 40% (quarenta por cento) do valor bruto dos serviços.” Destaca que “tanto no RE 603.497/MG Com Repercussão Geral, quanto no RE599.582RE o reconhecimento da dedução da base de cálculo do ISSQ – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é quanto aos MATERIAIS UTILIZADOS, inclusive nas subempreitadas, não havendo favorecimento de dedução do valor das subempreitadas propriamente ditas”.
Ao final, pugna pela suspensão dos efeitos da decisão agravada e, no mérito, requer o conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a decisão agravada.
É o relatório. Examino o pedido de suspensividade. Tratando-se de agravo de instrumento, é certo que o art. 1.019, inciso I, do NCPC, confere ao Relator proceder à análise acerca dos requisitos exigidos no art. 300 e 311 do NCPC, concedendo efeito suspensivo (ativo) ao recurso, até definitivo pronunciamento da Turma ou Câmara. O julgador, quando da análise da decisão requerida, seja para negar ou conceder, deve se nortear pelos requisitos da probabilidade do direito, do perigo do dano e do risco do resultado útil do processo e nos casos da tutela de evidência se faz desnecessária a demonstração do periculum in mora.
No caso sob exame, inobstante o pedido de suspensividade, observo que o Agravante não cuidou, satisfatoriamente, em demonstrar a existência de pelo menos um dos requisitos necessários a alcançar o postulado. Ao exame superficial dos autos, próprio desta fase, verifico possível acerto da magistrada de primeira instância ao deferir a liminar em favor do ora agravado, para assegurar que no momento de apuração do ISSQN, ocorra a dedução de sua base de cálculo dos valores relativos aos materiais fornecidos pelo prestador de serviços, inclusive aqueles adquiridos de terceiros, bem como as subempreitadas, nos termos do art. 9º, § 2º, alínea b, do Decreto-Lei 406/68, e o art. 7º, § 2º, inciso I, da LC 116/03.
Isto porque, inobstante o agravante defenda que sua legislação somente admite a dedução da base de cálculo do ISSQN dos materiais produzidos pelo prestador de serviços, excluindo os valores dos materiais fornecidos pelos prestadores dos serviços, tal entendimento destoa totalmente da tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do Recurso extraordinário nº 603.497-MG, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, que sedimentou o entendimento da possibilidade de dedução de base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil, o qual abaixo transcrevo.
In verbis: DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968.
ACÓRDÃO
DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça.
2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil.
3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020).
O STJ, mediante o REsp 1033343/MG, da relatoria do Ministro Mauro Campbell, julgado em 13/11/2018, em juízo de retratação através do disposto no art. 543-B, §3º do CPC, ajustou-se ao posicionamento do STF no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas.
Ademais, como bem ponderado pelo juízo a quo é indiscutível que “as disposições da legislação complementar federal se sobrepõem a eventual norma municipal em sentido contrário”, razão pela qual não há como acatar as razões recursais do agravante. Ressalte-se que a magistrada a quo condicionou a exclusão do valor dos materiais fornecidos da base de cálculo do ISSQN, a necessidade de discriminação, por parte da empresa executora, dos serviços realizados e dos materiais fornecidos, a fim de evitar fraudes.
Nesse sentido, destaco julgados semelhantes desta Corte de Justiça. Confira-se:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, RELATORA MINISTRA ELLEN GRACIE. FATOS GERADORES QUE OCORRERAM A PARTIR DO ANO DE 2014. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO QUE JÁ SE ENCONTRAVAM PREVISTAS NA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA PELA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 146, III, “A” DA CF/88.
SENTENÇA
QUE ATENDEU AO ART. 489 DO CPC E AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO ENTRE OS SERVIÇOS REALIZADOS E OS MATERIAIS FORNECIDOS. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES. - O Plenário do STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 18.08.2010), processo submetido ao regimento de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de ser possível a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil. - Ajustando-se a esse posicionamento, o STJ passou a reconhecer a legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços (ISS) - AgRg no EAREsp 113.482/SC, Primeira Seção, Relatora Ministra Diva Malerbi, julgado em 27.02.2013. - Em face do art. 146, III, “a” da CF/88, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, sendo que, em relação ao ISS, a Lei Complementar nº 116/03 excluiu de sua base de cálculo o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 do anexo, sendo a vigência desta anterior aos fatos geradores dos tributos sob contenda. (APELAÇÃO CÍVEL, 0801640-29.2020.8.20.5124, Des.
Vivaldo Pinheiro, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 16/02/2023, PUBLICADO em 23/02/2023).
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, RELATORA MINISTRA ELLEN GRACIE. FATOS GERADORES QUE OCORRERAM A PARTIR DO ANO DE 2009. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO QUE JÁ SE ENCONTRAVAM PREVISTAS NA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA PELA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 146, III, “A” DA CF/88.
SENTENÇA
QUE ATENDEU AO ART. 489 DO CPC E AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO ENTRE OS SERVIÇOS REALIZADOS E OS MATERIAIS FORNECIDOS. COMPRA REALIZADA DURANTE A EXECUÇÃO CONTRATUAL. PLENO ATENDIMENTO AO ART. 373, I DO CPC. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTE. - O Plenário do STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 18.08.2010), processo submetido ao regimento de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de ser possível a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil. - Ajustando-se a esse posicionamento, o STJ passou a reconhecer a legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços (ISS) - AgRg no EAREsp 113.482/SC, Primeira Seção, Relatora Ministra Diva Malerbi, julgado em 27.02.2013. - Em face do art. 146, III, “a” da CF/88, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, sendo que, em relação ao ISS, a Lei Complementar nº 116/03 excluiu de sua base de cálculo o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 do anexo, sendo a vigência desta anterior aos fatos geradores dos tributos sob contenda. (APELAÇÃO CÍVEL, 0103693-96.2014.8.20.0124, Magistrado(a) JOAO BATISTA RODRIGUES REBOUCAS, Tribunal Pleno, ASSINADO em 15/07/2021).
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL EMPREGADO E SUBEMPREITADAS. CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, RELATORA MINISTRA ELLEN GRACIE. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO QUE JÁ SE ENCONTRAVAM PREVISTAS NA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA PELA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 146, III, “A” DA CF/88.
EXISTÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO ENTRE OS SERVIÇOS REALIZADOS E OS MATERIAIS FORNECIDOS. PLENO ATENDIMENTO AO ART. 373, I DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEMANDA COM VALOR ECONÔMICO AFERÍVEL: INAPLICABILIDADE DO CRITÉRIO DA EQUIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 85, § 3º, I, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. PRECEDENTES. - O Plenário do STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 18.08.2010), processo submetido ao regimento de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de ser possível a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil. - Ajustando-se a esse posicionamento, o STJ passou a reconhecer a legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços (ISS) - AgRg no EAREsp 113.482/SC, Primeira Seção, Relatora Ministra Diva Malerbi, julgado em 27.02.2013. (…)” (AC 0808238-87.2014.8.20.5001, Relatora Juíza convocada Martha Danyelle, Terceira Câmara Cível, julgado em 04.03.2021).
Destarte, não há como considerar as insurgências do agravante, pois, aparentemente, os seus fundamentos não são relevantes. Portanto, constatada a ausência de um dos requisitos autorizadores ao deferimento da suspensividade, qual seja, a relevância da fundamentação, despicienda se faz a análise do perigo da demora, razão pela qual indefiro o pedido formulado.
Intime-se a parte agravada, para responder, querendo, no prazo legal, facultando-lhe juntar cópias e peças que entender necessárias.
Publique-se.
Intime-se. Natal, data da assinatura eletrônica. Juiz Convocado Eduardo Pinheiro Relator 5
