PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0804164-47.2021.8.20.5129 Polo ativo E. P. D. S. Advogado(s): THIAGO BRUNO FIGUEIRA ACCIOLY Polo passivo M. P. D. S. e outros Advogado(s): IDAYANE BILRO DA SILVA, DANIELA DE LIMA FERREIRA
EMENTA: CIVIL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE MENOR COM PEDIDO DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE ALIENAÇÃO PARENTAL.
SENTENÇA
DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. AFASTAMENTO DOS PLEITOS CAUTELARES E FIXAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA, MANTENDO O LAR MATERNO COMO DE REFERÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO GENITOR. RETÓRICA DE DESCUMPRIMENTO DE GUARDA COMPARTILHADA E DE VULNERABILIDADE DO INFANTE DIANTE DA SOERGUIDA ALIENAÇÃO PARENTAL. DIREITO DE CONVIVÊNCIA PATERNO-FILIAL FIXADO DE ACORDO COM O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. INEXISTÊNCIA DE CONTEXTO DE RISCO E DA SITUAÇÃO DESCRITA NA LEI Nº 12.318/2010.
Ausência de comprovação dos requisitos PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA. MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.
I - A medida de busca e apreensão visa a resguardar o melhor interesse da criança em evidente situação de risco de dano à sua integridade física, moral ou psicológica.
II - A regra no Direito pátrio é a do compartilhamento da guarda, que pode ser afastado em caso de recusa ou comprovada prática de alienação parental.
III - É certo que a guarda compartilhada não se sujeita à intransigência de cônjuges separados. Apenas duas condições podem impedir sua aplicação obrigatória, sendo: a) a inexistência de interesse de um dos pais; e b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder família.
IV - Ausentes nos autos quaisquer provas de eventual alienação parental e estando ambos os pais aptos a exercerem o poder familiar, é imperioso que se mantenha a guarda em sua forma compartilhada.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em consonância com o parecer da 9ª Procuradoria de Justiça, conhecer e negar provimento ao apelo cível, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por E. P. da S. contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de João Câmara que, nos autos da Cautelar de Busca e Apreensão de Menor com Declaração Incidental de Alienação Parental nº 0804164-47.2021.8.20.51, proposta pelo Recorrente em face de M. P. D. S., M. P. D.
L. e J. G. D. S., julgou parcialmente procedente a pretensão autoral pretensão autoral para afastar o pedido cautelar de busca e apreensão do menor, indeferir a declaração incidental de alienação parental, mas fixar a guarda de E. Y. P. D. S. sob a forma compartilhada, “... mantendo o lar materno situado na Cidade do Natal como o de referência para o filho, nãoafastando-o do convívio paterno e sendo vedado que a criança passe a residir fora da capital potiguar, salvo por conveniência futura e recíproca de ambas as partes, sob pena de multa...” (id 25397118).
Como razões recursais (id 21919616), a Apelante sustenta, em linhas gerais, que fora os Apelados praticam alienação parental em desfavor da criança, caracterizada “... na dificuldade que o Requerente possui na tentativa de manter contato com seu filho, bem como pelo fato de ter levado a criança para outro município com 140km de distância, deixando-a com os avós maternos, isolando-a do Autor...”, exemplificando que, além de dificultar o contato, a convivência familiar e o exercício da autoridade paternal, a Apelada desqualifica o Apelante enquanto genitor, omite deliberadamente informações pessoais relevantes sobre a criança, dentre condutas.
Argumenta, também, o descumprimento quanto a guarda compartilhada em diversas ocasiões, bem assim que em fevereiro de 2024 a criança não estava frequentando a escola. Pugna pela concessão da gratuidade judiciária, bem assim requer o PROVIMENTO do recurso para reformar a respeitável sentença e jugar procedentes os pleitos autorais. Contrarrazões ausentes (id 25397127). Instada a se pronunciar, a 9ª Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento parcial do recurso (id 25582518).
Conciliação frustrada junto ao CEJUSC 2º Grau (id 26353531).
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. No mais, mantenho a gratuidade judiciária já deferida na origem. Cinge-se a questão recursal em aferir o acerto da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, afastando a declaração incidental de alienação parental e o pedido de busca e apreensão de seu filho, E. Y. P. D. S., apenas deliberando acerca da guarda compartilhada.
Almeja o Apelante o reconhecimento da prática descrita na Lei nº 12.318/2010 e a fixação da guarda unilateral em seu favor, ante as supostas condutas perpetradas pela Apelada e a situação a qual exposta o infante. Com efeito, em questões relacionas à guarda e visitação de crianças, quando envoltas em litígio, premente um exame com redobrada cautela. Dessa forma, sabe-se que a concessão de qualquer medida judicial se faz a partir de uma análise em que se considera preferencialmente o interesse do menor, considerando suas necessidades e bem-estar, máxime em hipóteses como a vertente, onde aferido um grau de animosidade maior entre as partes e onde já processadas demandas nas quais revolvidos conflitos similares.
Quanto à guarda do menor, urge ressaltar que a separação, como regra, não deve modificar a convivência entre os filhos, devendo os dois genitores, guardião e não-guardião, continuarem a dividir os encargos dos cuidados para com a prole. A propósito, dispõe o artigo 1632 do Código Civil que "a separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos".
Logo, todos os demais direitos permanecem inalterados, de forma que o não-guardião continua com o direito/dever de dirigir a educação e criação, exigir obediência e respeito e todos os demais encargos previstos no artigo 1634 do Diploma Civilista. Na espécie, o Magistrado Sentenciante acertadamente reconheceu a inexistência da sobredita interferência maternal a prejudicar a relação entre pai e filho, e fixou a guarda da criança nos seguintes termos (id 25397118): “...
É sabido que a alienação parental é a interferência psicolégica na criança ou no adolescente promovida por um dos genitores ou por quem detenha a guarda, que prejudique a formação dos laços afetivos com a outra parte. Apesar das inúmeras mensagens e vídeos anexados ao caderno processual deles não se extrai nenhuma prova robusta - oral, documental ou técnica - de que a mãe promova qualquer tipo de campanha ou discurso depreciativo da figura paterna.
Ou vice-versa... Do cotejo dos autos não fica demonstrada interferência na formação psicológica da mãe para que o rebento repudie o pai. No estudo social e psicológico de ID. 81738562, a equipe técnica deste Juízo atestou que ´quando questionado se mantinha contato com o pai, E. disse que o pai não estava mais telefonando para ele, que o mesmo foi visitá-lo na escola e que gostou muito da visita do pai, relatou lembrança do pai brincando com ele enquanto a mãe fazia o almoço`.
VÊ-se, pois, que apesar da criança também ter contado algumas recordações acerca das brigas conjugais, manteve preservada a imagem do afeto paterno, o que não é comumente observado nas vítimas de alienação parental. É, de fato, notória a beligerância e o desentendimento entre os responsáveis em razão do rompimento do relacionamento, mas os mencionados atos não são recebidos por nosso ordenamento jurídico como alienação parental...
Destarte, inexistindo provas concretas e inequívocas, não há razões para a aplicação das penalidades contidas na Lei 12.318 /2010, inclusive multa. ... É certo que a guarda compartilhada não se sujeita à intransigência de cônjuges separados. Apenas duas condições podem impedir sua aplicação obrigatória, sendo: a) a inexistência de interesse de um dos pais; e b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder família.
No caso em apreço, nenhuma delas restou observada. Se por um lado não existe nenhuma evidência de alienação parental praticada pela mãe; também nada há de provas que macule a relação paterna, razão pela qual o compartilhamento da guarda deve ser deferido. Nessa esteira é o entendimento jurisprudencial. Veja-se: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA. DETERMINAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA.
ALIENAÇÃO PARENTAL. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE FATOS IMPEDITIVOS AO COMPARTILHAMENTO DO CONVÍVIO. PERIGO DE DANO AO MENOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Em se tratando de ação em que se pretende a estipulação de guarda de menor, a regra no Direito pátrio é a do compartilhamento, que pode ser afastado em caso de recusa ou comprovada prática de alienação parental.
2. Ausentes nos autos quaisquer provas de eventual alienação parental e estando ambos os pais aptos a exercer o poder familiar, é imperioso que se mantenha a decisão de piso que determinou a guarda em sua forma compartilhada, nos termos do art. 1.584, § 2º, do Código Civil.
3. Recurso conhecido e não provido, em consonância com o Parquet. (TJ-AM 40015265320178040000 AM 4001526-53.2017.8.04.0000, Relator: Maria das Graças Pessoa Figueiredo, Data de Julgamento: 06/08/2017, Primeira Câmara Cível). APELAÇÃO - AÇÃO DE GUARDA - GUARDA COMPARTILHADA - REGRA - ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA - CONTRAINDICAÇÃO - FIXAÇÃO DO LAR DE REFERÊNCIA -
SENTENÇA
MANTIDA. - A guarda compartilhada, desde a entrada em vigor da Lei n. 13.058/2014, que alterou o Código Civil, passou a ser utilizada como regra, só podendo ser estabelecida a guarda unilateral excepcionalmente, caso um dos genitores não esteja apto a exercer o poder familiar, ou manifeste expressamente a ausência de vontade em obter a guarda do menor - A guarda compartilhada não equivale a guarda alternada, pelo contrário, o exercício da guarda de forma compartilhada não pressupõe que a convivência dos genitores com o filho seja dividido equanimemente, nem mesmo exige a alternância de residências - Restando demonstrado nos autos que esta determinação é o que atende ao melhor interesse do menor, sendo ainda o desejo pessoal da criança, é prudente que se mantenha a guarda compartilhada, mas tendo o lar materno como o de referência, assegurando ao genitor o direito de visita. (TJ-MG - AC: 10000200793966001 MG, Relator: Maurício Soares, Data de Julgamento: 06/08/2021, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/08/2021).
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ALIMENTOS - FIXAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA - POSSIBILIDADE - MELHOR INTERESSE DAS MENORES - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE CONDUZAM À NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE GUARDA UNILATERAL. - Com o advento da Lei nº 13.058/2014, a guarda compartilhada passou a ser a regra, desde que estejam ambos os genitores aptos a exercê-la. Essa regra atende o melhor interesse do menor, pois é de extrema importância para o desenvolvimento saudável da criança, que ela mantenha vínculo e contato com o pai e com a mãe - Ainda que os genitores estejam em litígio, a guarda compartilhada deve ser mantida, e nela, a cada genitor compete o exercício de suas atribuições. (TJ-MG - AC: 10000212381263001 MG, Relator: Pedro Aleixo, Data de Julgamento: 05/05/2022, Câmaras Especializadas Cíveis / 4ª Câmara Cível Especializada, Data de Publicação: 06/05/2022).
Imprescindível aclarar que a guarda compartilhada impõe a divisão de responsabilidades entre os pais; contudo, não se confunde com ‘guarda alternada’, regime de visitas, de convivência ou de lar de referência. In casu, tem-se prudente fixar o compartilhamento da guarda, mas manter o lar materno situado na Cidade do Natal como o de referência para o filho, a fim de respeitar as rotinas, os costumes e as adaptações feitas pela genitora, não afastando o convívio paterno e sendo vedado que a criança passe a residir no interior, salvo por conveniência futura e recíproca de ambas as partes, sob pena de multa.
Com efeito, o genitor ficará responsável pelo filho quando estiver na sua folga do trabalho. Em havendo o caso de ambos os pais estarem de folga, a convivência será de forma alternada. Ao pai também caberá o direito de visitas em finais de semana alternados, de modo a possibilitar a ele e ao rebento o direito de construir uma ligação de intimidade e afeto, de proteção e segurança. Independente das causas da separação do casal, é dever dos genitores idealizar e executar a melhor forma de garantir uma relação pacifica, ainda que para isso busquem auxílio psicológico-terapêutico para superação das atuais dificuldades de se comunicarem, sempre visando o bem estar de ERIK YAGO PESSOA DA SILVA, cujos interesses superiores devem ser preservados e respeitados.
Cabem aos pais planejar meios de aproximação saudáveis, usando de rede de apoio formada por familiares, amigos próximos, psicólogos, professores ou outros profissionais que possam auxiliá-los. Ao contrário do que deseja as partes, não cabe ao Estado-Juiz adentrar na esfera íntima de cada família, sob pena dela tirar o seu elo maior, qual seja: o amor pelos filhos...”. E neste ponto reside um dos cernes da insurgência, uma suposta alienação parental, atrelada a reiterados descumprimentos da guarda compartilhada nos moldes entabulados.
Todavia, a despeito da retórica soerguida, remanesce o acerto do posicionamento cauteloso adotado pelo Juízo Singular a diante da ausência de provas que fundamentem a caraterização da situação legalmente definida como alienação. De outro bordo, o bem jurídico sob cotejo é o exclusivo interesse da criança, o que deve nortear a atuação jurisdicional, porquanto indeclinável a total prioridade de garantir à infante as melhores condições de desenvolvimento moral e físico, competindo a ambos os genitores proporcionar um ambiente saudável e um canal de comunicação respeitoso e efetivo em atenção ao filho.
Assim, a análise perpassa pela aferição de eventual mudança fática ou situação de risco decorrente da aduzida alienação parental, impondo avaliar o pedido cautelar formulado e presença dos seus requisitos, os quais não restaram preenchidos, sobretudo porque não se vislumbra a submissão do menor a danos de ordem psíquica, bem como exposição, de algum modo, à situação intolerável descrita na Lei nº 12.318/2010.
Ora, não se pode ignorar a lamentável situação de litigiosidade entre os genitores, quão menos que a criança tem o lar materno como de referência há anos, inexistindo evidências que corroborem a narrativa de que o comportamento/modo de vida da parte recorrida seria capaz de pôr em risco a integridade física ou psicológica do infante. A propósito, com assaz lucidez ponderou a Doutra Procuradoria de Justiça em parecer ministerial ofertado nesta instância (id 25582518): “... importante considerar, no caso retratado nos autos, que não se sustenta a tese apresentada em recurso, no sentido de que a genitora teria praticado alienação parental em desfavor da criança, diante da ausência de provas que fundamentem a caraterização da situação legalmente definida de alienação.
Nesse sentido, observa-se o seguinte trecho da sentença: ´VÊ-se, pois, que apesar da criança também ter contado algumas recordações acerca das brigas conjugais, manteve preservada a imagem do afeto paterno, o que não é comumente observado nas vítimas de alienação parental. É, de fato, notória a beligerância e o desentendimento entre os responsáveis em razão do rompimento do relacionamento, mas os mencionados atos não são recebidos por nosso ordenamento jurídico como alienação parental.` (sic).
Conforme os prints juntados aos autos, observa-se a criança em diálogo com o genitor, onde percebe-se que a criança se refere ao genitor como ´o melhor pai do mundo” (id. 25397121 – pág. 19). Tal conduta, em análise, revela-se divergente da esperada em casos de alegada alienação parental, sugerindo, portanto, a ausência de indícios de comportamento que caracterizaria a situação descrita na Lei nº 12.318/2010.
Importante reforçar, como posto em sentença, que restará assegurada a convivência contínua do menor E. Y. P. da S. com ambos os genitores, ficando ´vedado que a criança passe a residir fora da capital potiguar, salvo por conveniência futura e reciproca de ambas as parte`, e sendo estabelecido, diante da rotina de trabalho dos pais do menor E. Y. P. da S., que trabalham sob regime de plantão, que ficará ´o genitor responsável pela criança quando estiver de folga do trabalho; e, estando ambos os genitores de folga, a convivência será de forma alternada.
Ao pai também caberá o direito de visitas em finais de semana alternados`. Em sendo assim, tecidas tais considerações, conclui-se, como já adiantado, pelo desprovimento da pretensão recursal para que seja mantida a guarda compartilhada da criança E. Y. P. da S., nos moldes estabelecidos na sentença...”. Neste sentido, é a jurisprudência pátria, mutatis mutandis: HABEAS CORPUS. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
BUSCA E APREENSÃO DE MENOR IMPÚBERE, DE ONZE ANOS DE IDADE. PEDIDO DE CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA
DE GUARDA AJUIZADO PELA GENITORA. INICIAL INDEFERIDA. LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO DA CRIANÇA DEFERIDA EM APELAÇÃO. MEDIDA TRAUMÁTICA E PRECIPITADA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF. EXCEPCIONALIDADE. CRIANÇA EM COMPANHIA DO GENITOR. GUARDA COMPARTILHADA. INEXISTÊNCIA DE RISCO IMEDIATO À INTEGRIDADE DA CRIANÇA. INTERRUPÇÃO DE ANO ESCOLAR. SUSPENSÃO DA LIMINAR. NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA E AVALIAÇÃO DA MENOR.
ORDEM CONCEDIDA.
1. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de permitir, em situações excepcionais, a superação do óbice da Súmula 691 do STF em casos de flagrante ilegalidade ou quando indispensável para garantir a efetividade da prestação jurisdicional.
2. Na hipótese, a transitória permanência da criança sob os cuidados do pai, a quem fora assegurada a guarda compartilhada e com quem já se encontra, não se apresenta como situação de risco a justificar a imediata efetivação de ordem provisória de busca e apreensão da menor. A retirada abrupta do lar paterno, além de presumivelmente traumática para a paciente, ensejaria, no presente momento, a interrupção do ano letivo já iniciado na escola em que se encontra regularmente matriculada, caracterizando efetivo periculum in mora às avessas.
3. O exame dos autos permite constatar a situação de lamentável litigiosidade entre os genitores da paciente, assim como a impertinência de se decidir, em tutela de urgência, pela imediata busca e apreensão da criança, ante o caráter satisfativo e a reversibilidade traumática de tal providência.
4. Ordem concedida para revogar a liminar de busca e apreensão da paciente, antes da oitiva da criança. (STJ - HC: 527181 GO 2019/0240853-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 15/10/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2019); AGRAVO DE INSTRUMENTO - BUSCA E APREENSÃO DE MENOR - TUTELA DE URGÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE RISCO - DESCABIMENTO DA MEDIDA EXCEPCIONAL DE BUSCA E APREENSÃO - MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA -
DECISÃO
MANTIDA.
1 - A medida de busca e apreensão visa a resguardar o melhor interesse da criança em evidente situação de risco de dano à sua integridade física, moral ou psicológica.
2 - Não evidenciada qualquer situação de risco vivenciada pela menor na residência do genitor e ausentes elementos aptos a conferir o estado de saúde da genitora, temerária a concessão, neste momento, de busca e apreensão da criança. (TJ-MG - AI: 10000204874598001 MG, Relator: Maria Inês Souza, Data de Julgamento: 18/05/2021, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/05/2021).
Ante o exposto, nego provimento ao apelo, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos. Observado o desprovimento do recurso interposto, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade de tais verbas, a teor do que dispõe o art. 98, §3º, do CPC. É como voto. Natal, data da sessão. Juiz Convocado Eduardo Pinheiro Relator 8
VOTO
VENCIDO
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. No mais, mantenho a gratuidade judiciária já deferida na origem. Cinge-se a questão recursal em aferir o acerto da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, afastando a declaração incidental de alienação parental e o pedido de busca e apreensão de seu filho, E. Y. P. D. S., apenas deliberando acerca da guarda compartilhada.
Almeja o Apelante o reconhecimento da prática descrita na Lei nº 12.318/2010 e a fixação da guarda unilateral em seu favor, ante as supostas condutas perpetradas pela Apelada e a situação a qual exposta o infante. Com efeito, em questões relacionas à guarda e visitação de crianças, quando envoltas em litígio, premente um exame com redobrada cautela. Dessa forma, sabe-se que a concessão de qualquer medida judicial se faz a partir de uma análise em que se considera preferencialmente o interesse do menor, considerando suas necessidades e bem-estar, máxime em hipóteses como a vertente, onde aferido um grau de animosidade maior entre as partes e onde já processadas demandas nas quais revolvidos conflitos similares.
Quanto à guarda do menor, urge ressaltar que a separação, como regra, não deve modificar a convivência entre os filhos, devendo os dois genitores, guardião e não-guardião, continuarem a dividir os encargos dos cuidados para com a prole. A propósito, dispõe o artigo 1632 do Código Civil que "a separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos".
Logo, todos os demais direitos permanecem inalterados, de forma que o não-guardião continua com o direito/dever de dirigir a educação e criação, exigir obediência e respeito e todos os demais encargos previstos no artigo 1634 do Diploma Civilista. Na espécie, o Magistrado Sentenciante acertadamente reconheceu a inexistência da sobredita interferência maternal a prejudicar a relação entre pai e filho, e fixou a guarda da criança nos seguintes termos (id 25397118): “...
É sabido que a alienação parental é a interferência psicolégica na criança ou no adolescente promovida por um dos genitores ou por quem detenha a guarda, que prejudique a formação dos laços afetivos com a outra parte. Apesar das inúmeras mensagens e vídeos anexados ao caderno processual deles não se extrai nenhuma prova robusta - oral, documental ou técnica - de que a mãe promova qualquer tipo de campanha ou discurso depreciativo da figura paterna.
Ou vice-versa... Do cotejo dos autos não fica demonstrada interferência na formação psicológica da mãe para que o rebento repudie o pai. No estudo social e psicológico de ID. 81738562, a equipe técnica deste Juízo atestou que ´quando questionado se mantinha contato com o pai, E. disse que o pai não estava mais telefonando para ele, que o mesmo foi visitá-lo na escola e que gostou muito da visita do pai, relatou lembrança do pai brincando com ele enquanto a mãe fazia o almoço`.
VÊ-se, pois, que apesar da criança também ter contado algumas recordações acerca das brigas conjugais, manteve preservada a imagem do afeto paterno, o que não é comumente observado nas vítimas de alienação parental. É, de fato, notória a beligerância e o desentendimento entre os responsáveis em razão do rompimento do relacionamento, mas os mencionados atos não são recebidos por nosso ordenamento jurídico como alienação parental...
Destarte, inexistindo provas concretas e inequívocas, não há razões para a aplicação das penalidades contidas na Lei 12.318 /2010, inclusive multa. ... É certo que a guarda compartilhada não se sujeita à intransigência de cônjuges separados. Apenas duas condições podem impedir sua aplicação obrigatória, sendo: a) a inexistência de interesse de um dos pais; e b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder família.
No caso em apreço, nenhuma delas restou observada. Se por um lado não existe nenhuma evidência de alienação parental praticada pela mãe; também nada há de provas que macule a relação paterna, razão pela qual o compartilhamento da guarda deve ser deferido. Nessa esteira é o entendimento jurisprudencial. Veja-se: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA. DETERMINAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA.
ALIENAÇÃO PARENTAL. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE FATOS IMPEDITIVOS AO COMPARTILHAMENTO DO CONVÍVIO. PERIGO DE DANO AO MENOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Em se tratando de ação em que se pretende a estipulação de guarda de menor, a regra no Direito pátrio é a do compartilhamento, que pode ser afastado em caso de recusa ou comprovada prática de alienação parental.
2. Ausentes nos autos quaisquer provas de eventual alienação parental e estando ambos os pais aptos a exercer o poder familiar, é imperioso que se mantenha a decisão de piso que determinou a guarda em sua forma compartilhada, nos termos do art. 1.584, § 2º, do Código Civil.
3. Recurso conhecido e não provido, em consonância com o Parquet. (TJ-AM 40015265320178040000 AM 4001526-53.2017.8.04.0000, Relator: Maria das Graças Pessoa Figueiredo, Data de Julgamento: 06/08/2017, Primeira Câmara Cível). APELAÇÃO - AÇÃO DE GUARDA - GUARDA COMPARTILHADA - REGRA - ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA - CONTRAINDICAÇÃO - FIXAÇÃO DO LAR DE REFERÊNCIA -
SENTENÇA
MANTIDA. - A guarda compartilhada, desde a entrada em vigor da Lei n. 13.058/2014, que alterou o Código Civil, passou a ser utilizada como regra, só podendo ser estabelecida a guarda unilateral excepcionalmente, caso um dos genitores não esteja apto a exercer o poder familiar, ou manifeste expressamente a ausência de vontade em obter a guarda do menor - A guarda compartilhada não equivale a guarda alternada, pelo contrário, o exercício da guarda de forma compartilhada não pressupõe que a convivência dos genitores com o filho seja dividido equanimemente, nem mesmo exige a alternância de residências - Restando demonstrado nos autos que esta determinação é o que atende ao melhor interesse do menor, sendo ainda o desejo pessoal da criança, é prudente que se mantenha a guarda compartilhada, mas tendo o lar materno como o de referência, assegurando ao genitor o direito de visita. (TJ-MG - AC: 10000200793966001 MG, Relator: Maurício Soares, Data de Julgamento: 06/08/2021, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/08/2021).
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ALIMENTOS - FIXAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA - POSSIBILIDADE - MELHOR INTERESSE DAS MENORES - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE CONDUZAM À NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE GUARDA UNILATERAL. - Com o advento da Lei nº 13.058/2014, a guarda compartilhada passou a ser a regra, desde que estejam ambos os genitores aptos a exercê-la. Essa regra atende o melhor interesse do menor, pois é de extrema importância para o desenvolvimento saudável da criança, que ela mantenha vínculo e contato com o pai e com a mãe - Ainda que os genitores estejam em litígio, a guarda compartilhada deve ser mantida, e nela, a cada genitor compete o exercício de suas atribuições. (TJ-MG - AC: 10000212381263001 MG, Relator: Pedro Aleixo, Data de Julgamento: 05/05/2022, Câmaras Especializadas Cíveis / 4ª Câmara Cível Especializada, Data de Publicação: 06/05/2022).
Imprescindível aclarar que a guarda compartilhada impõe a divisão de responsabilidades entre os pais; contudo, não se confunde com ‘guarda alternada’, regime de visitas, de convivência ou de lar de referência. In casu, tem-se prudente fixar o compartilhamento da guarda, mas manter o lar materno situado na Cidade do Natal como o de referência para o filho, a fim de respeitar as rotinas, os costumes e as adaptações feitas pela genitora, não afastando o convívio paterno e sendo vedado que a criança passe a residir no interior, salvo por conveniência futura e recíproca de ambas as partes, sob pena de multa.
Com efeito, o genitor ficará responsável pelo filho quando estiver na sua folga do trabalho. Em havendo o caso de ambos os pais estarem de folga, a convivência será de forma alternada. Ao pai também caberá o direito de visitas em finais de semana alternados, de modo a possibilitar a ele e ao rebento o direito de construir uma ligação de intimidade e afeto, de proteção e segurança. Independente das causas da separação do casal, é dever dos genitores idealizar e executar a melhor forma de garantir uma relação pacifica, ainda que para isso busquem auxílio psicológico-terapêutico para superação das atuais dificuldades de se comunicarem, sempre visando o bem estar de ERIK YAGO PESSOA DA SILVA, cujos interesses superiores devem ser preservados e respeitados.
Cabem aos pais planejar meios de aproximação saudáveis, usando de rede de apoio formada por familiares, amigos próximos, psicólogos, professores ou outros profissionais que possam auxiliá-los. Ao contrário do que deseja as partes, não cabe ao Estado-Juiz adentrar na esfera íntima de cada família, sob pena dela tirar o seu elo maior, qual seja: o amor pelos filhos...”. E neste ponto reside um dos cernes da insurgência, uma suposta alienação parental, atrelada a reiterados descumprimentos da guarda compartilhada nos moldes entabulados.
Todavia, a despeito da retórica soerguida, remanesce o acerto do posicionamento cauteloso adotado pelo Juízo Singular a diante da ausência de provas que fundamentem a caraterização da situação legalmente definida como alienação. De outro bordo, o bem jurídico sob cotejo é o exclusivo interesse da criança, o que deve nortear a atuação jurisdicional, porquanto indeclinável a total prioridade de garantir à infante as melhores condições de desenvolvimento moral e físico, competindo a ambos os genitores proporcionar um ambiente saudável e um canal de comunicação respeitoso e efetivo em atenção ao filho.
Assim, a análise perpassa pela aferição de eventual mudança fática ou situação de risco decorrente da aduzida alienação parental, impondo avaliar o pedido cautelar formulado e presença dos seus requisitos, os quais não restaram preenchidos, sobretudo porque não se vislumbra a submissão do menor a danos de ordem psíquica, bem como exposição, de algum modo, à situação intolerável descrita na Lei nº 12.318/2010.
Ora, não se pode ignorar a lamentável situação de litigiosidade entre os genitores, quão menos que a criança tem o lar materno como de referência há anos, inexistindo evidências que corroborem a narrativa de que o comportamento/modo de vida da parte recorrida seria capaz de pôr em risco a integridade física ou psicológica do infante. A propósito, com assaz lucidez ponderou a Doutra Procuradoria de Justiça em parecer ministerial ofertado nesta instância (id 25582518): “... importante considerar, no caso retratado nos autos, que não se sustenta a tese apresentada em recurso, no sentido de que a genitora teria praticado alienação parental em desfavor da criança, diante da ausência de provas que fundamentem a caraterização da situação legalmente definida de alienação.
Nesse sentido, observa-se o seguinte trecho da sentença: ´VÊ-se, pois, que apesar da criança também ter contado algumas recordações acerca das brigas conjugais, manteve preservada a imagem do afeto paterno, o que não é comumente observado nas vítimas de alienação parental. É, de fato, notória a beligerância e o desentendimento entre os responsáveis em razão do rompimento do relacionamento, mas os mencionados atos não são recebidos por nosso ordenamento jurídico como alienação parental.` (sic).
Conforme os prints juntados aos autos, observa-se a criança em diálogo com o genitor, onde percebe-se que a criança se refere ao genitor como ´o melhor pai do mundo” (id. 25397121 – pág. 19). Tal conduta, em análise, revela-se divergente da esperada em casos de alegada alienação parental, sugerindo, portanto, a ausência de indícios de comportamento que caracterizaria a situação descrita na Lei nº 12.318/2010.
Importante reforçar, como posto em sentença, que restará assegurada a convivência contínua do menor E. Y. P. da S. com ambos os genitores, ficando ´vedado que a criança passe a residir fora da capital potiguar, salvo por conveniência futura e reciproca de ambas as parte`, e sendo estabelecido, diante da rotina de trabalho dos pais do menor E. Y. P. da S., que trabalham sob regime de plantão, que ficará ´o genitor responsável pela criança quando estiver de folga do trabalho; e, estando ambos os genitores de folga, a convivência será de forma alternada.
Ao pai também caberá o direito de visitas em finais de semana alternados`. Em sendo assim, tecidas tais considerações, conclui-se, como já adiantado, pelo desprovimento da pretensão recursal para que seja mantida a guarda compartilhada da criança E. Y. P. da S., nos moldes estabelecidos na sentença...”. Neste sentido, é a jurisprudência pátria, mutatis mutandis: HABEAS CORPUS. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
BUSCA E APREENSÃO DE MENOR IMPÚBERE, DE ONZE ANOS DE IDADE. PEDIDO DE CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA
DE GUARDA AJUIZADO PELA GENITORA. INICIAL INDEFERIDA. LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO DA CRIANÇA DEFERIDA EM APELAÇÃO. MEDIDA TRAUMÁTICA E PRECIPITADA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF. EXCEPCIONALIDADE. CRIANÇA EM COMPANHIA DO GENITOR. GUARDA COMPARTILHADA. INEXISTÊNCIA DE RISCO IMEDIATO À INTEGRIDADE DA CRIANÇA. INTERRUPÇÃO DE ANO ESCOLAR. SUSPENSÃO DA LIMINAR. NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA E AVALIAÇÃO DA MENOR.
ORDEM CONCEDIDA.
1. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de permitir, em situações excepcionais, a superação do óbice da Súmula 691 do STF em casos de flagrante ilegalidade ou quando indispensável para garantir a efetividade da prestação jurisdicional.
2. Na hipótese, a transitória permanência da criança sob os cuidados do pai, a quem fora assegurada a guarda compartilhada e com quem já se encontra, não se apresenta como situação de risco a justificar a imediata efetivação de ordem provisória de busca e apreensão da menor. A retirada abrupta do lar paterno, além de presumivelmente traumática para a paciente, ensejaria, no presente momento, a interrupção do ano letivo já iniciado na escola em que se encontra regularmente matriculada, caracterizando efetivo periculum in mora às avessas.
3. O exame dos autos permite constatar a situação de lamentável litigiosidade entre os genitores da paciente, assim como a impertinência de se decidir, em tutela de urgência, pela imediata busca e apreensão da criança, ante o caráter satisfativo e a reversibilidade traumática de tal providência.
4. Ordem concedida para revogar a liminar de busca e apreensão da paciente, antes da oitiva da criança. (STJ - HC: 527181 GO 2019/0240853-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 15/10/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2019); AGRAVO DE INSTRUMENTO - BUSCA E APREENSÃO DE MENOR - TUTELA DE URGÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE RISCO - DESCABIMENTO DA MEDIDA EXCEPCIONAL DE BUSCA E APREENSÃO - MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA -
DECISÃO
MANTIDA.
1 - A medida de busca e apreensão visa a resguardar o melhor interesse da criança em evidente situação de risco de dano à sua integridade física, moral ou psicológica.
2 - Não evidenciada qualquer situação de risco vivenciada pela menor na residência do genitor e ausentes elementos aptos a conferir o estado de saúde da genitora, temerária a concessão, neste momento, de busca e apreensão da criança. (TJ-MG - AI: 10000204874598001 MG, Relator: Maria Inês Souza, Data de Julgamento: 18/05/2021, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/05/2021).
Ante o exposto, nego provimento ao apelo, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos. Observado o desprovimento do recurso interposto, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade de tais verbas, a teor do que dispõe o art. 98, §3º, do CPC. É como voto. Natal, data da sessão. Juiz Convocado Eduardo Pinheiro Relator 8 Natal/RN, 21 de Outubro de 2024.
