PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab. Des. Cornélio Alves no Pleno Avenida Jerônimo Câmara, 2000, -, Nossa Senhora de Nazaré, NATAL - RN - CEP: 59060-300 Mandado de Segurança nº 0806255-35.2025.8.20.0000 Impetrante: Coimbra SP Indústria e Comércio Ltda. Impetrado: Secretário de Estado da Tributação Relator: Desembargador Cornélio Alves
DECISÃO
Trata-se Mandado de Segurança com liminar impetrado por Coimbra SP Indústria e Comércio Ltda. contra ato supostamente ilegal atribuído ao Secretário de Estado da Tributação. Em suas razões inaugurais, relata que, em 23 de março de 2025, durante o transporte das mercadorias discriminadas nas Notas Fiscais de nºs 000014695 e 000014696, o veículo da pessoa jurídica foi abordado no posto fiscal de Carau, situado em Baía Formosa/RN.
Pontua que, na ocasião, os agentes fiscais, ao procederem à análise dos documentos fiscais apresentados, formularam a presunção de que os valores ali consignados seriam inferiores ao da efetiva operação comercial, lavrando, em consequência, o Termo de Apreensão de Mercadorias de nº 2213/2025. Argumenta que “sem observância do devido processo legal, coagiram o condutor e, por consequência, a empresa Impetrante, ao condicionar a liberação das mercadorias à apresentação do comprovante de pagamento da quantia de R$ 79.054,50 (setenta e novel mil cinquenta e quatro reais e cinquenta centavos), o que configura evidente exigência tributária com efeito de sanção”.
Defende que, eventual “irregularidade, se existente, deveria ser objeto de procedimento fiscal próprio, com observância do contraditório, e jamais servir de fundamento para a apreensão das mercadorias e a exigência coativa do tributo como condição para a liberação dos bens, prática repudiada reiteradamente pelos Tribunais pátrios e pelo próprio Supremo Tribunal Federal”. Com base na fundamentação supra, requereu a concessão da ordem, inclusive em liminar, “determinando a imediata liberação das mercadorias constantes nas Notas Fiscais n.º 000014695 e 000014696, retidas no posto fiscal de Carau, na Av.
Cap. Mor. Gouveia, 2056, Cidade da Esperança, Natal/RN, independentemente do pagamento do valor arbitrado a título de tributo e multa R$ 79.054,50 (setenta e nove mil cinquenta e quatro reais e cinquenta centavos)”. Regularmente distribuídos os autos, o Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN reconheceu a incompetência absoluta, por força do nciso I, alínea e, da Lei de Organização Judiciária.
É o que importa relatar. De acordo com o art. 5º, inc. LXIX, da Constituição da República, o Mandado de Segurança pode ser preventivo ou repressivo e será cabível para a proteção de direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou por Habeas Data, em sendo o responsável, pelo abuso de poder ou ilegalidade, autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do poder público.
A priori, impende a este Relator se manifestar sobre matéria preliminar. Neste particular, reforce-se que, em se tratando de matéria de ordem pública, portanto cognoscível de ofício e a qualquer tempo, não se afigura relevante a impedir o seu exame o fato de não ter ela sido deduzida anteriormente pelas partes ou enfrentada por este Relator. Neste sentido, colhem-se as seguintes lições doutrinárias: "No processo civil, como consectário do direito fundamental de acesso à justiça e do exercício do direito de ação, está o direito da pessoa de apresentar-se em juízo para externar, como parte legítima, sua pretensão.
Esse direito é de tal modo importante para a realização do direito de ação que a legitimidade de parte, assim como todas as condições da ação, por representarem pilares para a regularidade do processo, assumem dentro do sistema processual (de direito público) a qualidade de norma de ordem pública. A invocação da legitimidade de parte ou da ilegitimidade de parte, por essa razão, por ser de ordem pública, deve ser apreciada a qualquer tempo e em qualquer grau ordinário de jurisdição.
Pode-se afirmar que a teleologia dessa norma é a de preservar a eticidade das relações processuais e preservar a legalidade e a constitucionalidade do direito de ação". De fato, ao compulsarmos detidamente os autos, percebe-se que o ato impugnado no presente remédio não compete à autoridade indicada como coatora, qual seja o Secretário de Estado da Tributação. A discussão havida no processo consiste em saber acerca da legalidade da retenção de mercadorias como meio coercitivo para assegurar a satisfação do crédito tributário correlato.
In casu, a despeito de ter sido indicado o Secretário Estadual de Tributação para ocupar o polo passivo da demanda, tem-se que a parte legítima para figurar como autoridade coatora são os agentes e o próprio Coordenador de Arrecadação, Controle e Estatística da SET, responsável, dentre outras funções, por desenvolver as atividades relativas ao lançamento, cobrança e recolhimento de créditos tributários, conforme estabelecido pelo art. 41, I e II, do Decreto Estadual n° 22.088/2010, que dispõe sobre o regulamento da Secretaria de Estado da Tributação do Estado do Rio Grande do Norte.
Nesse mesmo sentido é o entendimento perfilhado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa dos seguintes arestos infra: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL EXTINÇÃO DO FEITO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
1. Ambas as Turmas de Direito Público desta Corte possuem entendimento no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança no qual se pleiteia o afastamento da exigência de tributo reputada por ilegal. Nesse sentido: AgInt no RMS n . 36.682/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54 .333/RN, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, Rel . Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018 .2. Ressalte-se que a ilegitimidade aqui discutida é da autoridade coatora, portanto, do polo passivo, não havendo distinguishing, a priori, em relação a casos ajuizados por contribuintes de direito ou contribuintes de fato.3.
Esta Corte não autoriza a emenda da petição inicial para que seja indicada a correta autoridade coatora em casos que tais, visto que tal indicação implicaria a alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração, saindo da competência originária do Tribunal de Justiça para o primeiro grau de jurisdição. Nessas hipóteses, deve o feito ser extinto sem resolução de mérito, consoante o inciso VI do art. 485 do CPC, em razão da ausência de legitimidade passiva da autoridade indicada como coatora.
A propósito: AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel . Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/11/2020; EDcl no RMS 67.101/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/12/2021; RMS 68.112/MA, Rel . Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/09/2022.4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 70010 RJ 2022/0332000-5, Relator.: MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 25/04/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2023) TRIBUTÁRIO.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO . INAPLICABILIDADE. SÚMULA 628/STJ. EMENDA DA INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA JURISDICIONAL.
1. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança que questione a exigibilidade de tributos, no caso, o ICMS. Precedentes: AgInt no RMS n . 66.768/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 11/5/2023; REsp n. 1.656 .756/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 5/5/2017; e REsp n. 818.473/MT, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 17/12/2010.2 .
"O Secretário da Fazenda, sob a réstia de simples comando geral, por si, não aplica as leis e resoluções e não tem competência para lançar, inscrever e exigir tributos, atividades atribuídas a outras autoridades fiscais. Demais, saldo em grau de recurso administrativo, obedecido o devido processo legal, não pode impedir o lançamento tributário previsto em lei (art. 142 e parágrafo único, ctn - lei 6.830/80, art . 2., parágrafo 3.)"(REsp n. 37 .448/MT, relator Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJe de 23/10/1995, p. 35.621). 3 ."A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal" (Súmula 628/STJ).4.
Não é possível valer-se da teoria da encampação na espécie, uma vez que haveria alteração de competência jurisdicional, pois o Secretário de Estado possui foro especial de julgamento, prerrogativa não extensível ao servidor responsável pelo lançamento.Nesse sentido: AgInt no RMS n . 69.657/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 15/12/2022; e AgInt no AREsp n. 478.881/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 15/4/2019 .5.
A jurisprudência desta Corte não autoriza a emenda da petição inicial para correção da autoridade coatora quando tal indicação implique alteração da competência jurisdicional. A propósito: AgInt no RMS n. 70 .010/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2/5/2023; e AgInt no REsp n. 1.505.709/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 19/8/2016 .6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 2050950 RJ 2023/0037954-4, Relator.: Ministro Sérgio Kukina, Data de Julgamento: 21/11/2023, T1 - Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 24/11/2023).
Isto porque, “não se verifica nos autos demonstração de qualquer ato concreto praticado pela autoridade apontada como coatora, tampouco que o Secretário de Estado, cargo equiparado ao de Ministro, detém competência legal específica para o exercício da função de arrecadação, cobrança e fiscalização do ICMS, muito menos seja responsável por efetuar ou desfazer lançamentos tributários. Ao revés, contra ele se dirige o mandamus tão somente por ser o titular máximo da pasta responsável pela administração tributária” (STJ - RMS 54.333/RN, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 20/10/2017). De igual maneira, conforme anunciam os julgados ementados acima, incabível a incidência, no caso sub judice, da Teoria da Encampação, pois, dentre os requisitos exigidos pela Corte Especial para sua aplicação, extrai-se a ausência de modificação da competência estabelecida na respectiva Constituição, o que não ocorre no presente caso, em virtude do regramento taxativo da alínea “e”, do inciso I do art. 71 da Constituição do RN.
Assim sendo, não estando o ato cuja prática se visa anular na esfera de alçada do Secretário de Tributação (não pode por ele ser efetivado) e, resultando a indicação em alteração de competência jurisdicional, resta inviabilizado o emprego de tal teoria, como propugnado reiteradamente pelo Superior Tribunal de Justiça. A corroborar: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
APLICABILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. ART. 10 DO CPC/15. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE MÉRITO AFETADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS. AUTORIDADE IMPETRADA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
DESCABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno.
II - Esvazia a alegação de surpresa e, em consequência, de desrespeito ao art. 10 do CPC/15, quando, da interposição do recurso, já vigia, na instância para a qual foi dirigido, entendimento diverso ou contrário à pretensão recursal.
III - A aplicação do direito à espécie decorre do exame das condições da ação ou dos pressupostos processuais, porquanto, é cediço, constitui ônus da parte atendê-los.
IV - Desnecessário o sobrestamento do feito, uma vez que a afetação, no caso, está adstrita ao tema de mérito (tributação), nada dizendo com eventual matéria preliminar. Precedente.
V - Esta Corte firmou compreensão segundo a qual o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança no qual se discuta a incidência de tributos, não havendo falar, outrossim, em aplicação da teoria da encampação, porquanto a indevida presença desse agente político como autoridade coatora modificaria a regra de competência jurisdicional.
VI - A parte agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VIII - Agravo Interno improvido” (STJ, AgInt no RMS 55.310/RN, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018). De mais a mais, na esteira do posicionamento do STJ, descabe se facultar a emenda da inicial do writ em situações que acarretem modificação de competência jurisdicional (STJ, AgInt no MS 25.945/DF, Rel. Ministro Gurgel De Faria, Primeira Seção, julgado em 11/11/2020, DJe 24/11/2020).
Por todo o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva do Secretário de Tributação do Rio Grande do Norte e, por consequência, a incompetência desta Corte de Justiça para o processamento do mandamus em foco, nos termos do art. 71 da Constituição Estadual, motivo pelo qual extingo o feito, sem resolução de mérito, com base no art. 485, VI, do Código de Processo Civil c/c art. 6º, § 5º, da Lei n° 12.016/2009.
Ressalte-se, por fim que nada obsta a impetração de outro remédio constitucional, desta feita, elencando no polo passivo a eventual autoridade coatora correta (não detentora de foro por prerrogativa de função), perante o competente juízo de primeira instância. Após a preclusão recursal, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.
Publique-se. Intime-se.
Cumpra-se. Natal/RN, data de registro no sistema eletrônico Desembargador Cornélio Alves Relator
