0806333-97.2023.8.20.0000

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 0806333-97.2023.8.20.0000 RECORRENTE: MUNICÍPIO DE RIO DO FOGO/RN REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE RIO DO FOGO/RN RECORRIDO: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

DECISÃO

Cuida-se de recurso extraordinário (Id. 24925297) interposto pelo MUNICÍPIO DE RIO DO FOGO/RN, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal (CF/1988). O acórdão (Id. 24380019) impugnado restou assim ementado: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 003/2009 DO MUNICÍPIO DE RIO DO FOGO/RN. ARTIGOS 6º, VII E VIII, E §1º; 8º; E 9º. VIOLAÇÃO AO ART. 26, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.

PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E MORALIDADE. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS CRIADOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS. Em suas razões, aponta a parte recorrente a violação do(s) art(s). 5.º, II e XXXVI, da Carta Magna. Contrarrazões apresentadas (Id. 25278659). Preparo dispensado, na forma do art. 1.007, § 1.º, do Código de Processo Civil (CPC/2015).

É o relatório. Sem delongas, é sabido e ressabido que, para que o recurso extraordinário seja admitido, é imperioso o atendimento dos pressupostos genéricos[1] - intrínsecos e extrínsecos -, comuns a todos os recursos, bem como daqueloutros, os específicos, cumulativos e alternativos, previstos no art. 102, III, da CF/1988. Sob esse viés, em que pese a irresignação recursal tenha sido apresentada tempestivamente, em face de decisão proferida em última instância por este Tribunal de Justiça, o que traduz o exaurimento das vias ordinárias; tenha trazido em preliminar destacada o debate acerca da repercussão geral da matéria, atendendo ao disposto no art. 1.035, § 2.º, do Código de Processo Civil (CPC/2015); e preenchido os pressupostos genéricos ao seu conhecimento, o recurso extraordinário não merece admissão.

Isso porque, na situação in concreto, o acórdão recorrido está em sintonia com a orientação firmada pela Suprema Corte no julgamento do RE 1041210/SP, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1.010), no sentido de que as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. Nesse limiar, confira-se trecho do decisum recorrido (Id. 24380019):

11. Conforme relatado, a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade tem por objeto a impugnação dos artigos 6º, VII e VIII, e §1º; 8º; e 9º da Lei Complementar nº 003/2009 do Município de Rio do Fogo/RN, sob a alegação de que tais dispositivos violam o art. 26, incisos II e V, da Constituição Estadual, por não especificarem as atribuições dos cargos criados. [...]

13. Sobre a exigência de especificação das atribuições dos cargos, é sabido que a criação de cargos públicos deve ser acompanhada da explicitação de suas funções. [...]

15. As normas impugnadas, ao criarem cargos sem a devida especificação de suas atribuições, conferem à Administração Pública discricionariedade incompatível com o regime jurídico-administrativo, permitindo a nomeação para cargos públicos baseada em critérios subjetivos e pessoais, em detrimento do mérito e da competência técnica, elementos esses indispensáveis à promoção da eficiência administrativa, conforme preconiza o art. 37, caput, da Constituição Federal.

16. Desse modo, a omissão legislativa quanto à definição das atribuições de cargos públicos criados por lei constitui vício de inconstitucionalidade, por violar os princípios constitucionais supracitados. E a transcrição da tese e ementa firmadas no referido Precedente Qualificado: TEMA 1.010/STF a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.

CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. REQUISITOS ESTABELECIDOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTRITA OBSERVÂNCIA PARA QUE SE LEGITIME O REGIME EXCEPCIONAL DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE SOBRE O TEMA.

1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição.

2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria.

3. HÁ repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.

4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. (RE 1041210 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27-09-2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019) Nesse contexto, no que diz respeito a violação ao art. 5.º, II, da CF/1988, estando o decisum atacado em consonância com a orientação firmada pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral 1.010/STF, deve ser obstado o seguimento do recurso extraordinário, na forma do art. 1.030, I, b, do CPC/2015.

Quanto à ofensa ao 5.º, XXXVI, da Magna Carta, com fundamento na necessidade de modulação dos efeitos da decisão, “fixando um prazo, não inferior a um ano, para que o Município de Rio do Fogo/RN se adeque as determinações proferidas pelo Juízo a quo” (Id. 24925297), assentou o acórdão recorrido que (Id. 24380019):

22. Finalmente, diante do julgamento desta ação de controle concentrado de constitucionalidade pela declaração da invalidade da norma, é pertinente que sejam modulados os efeitos desta decisão, nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, como tem feito este Tribunal Pleno, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

23. Desse modo, apesar da declaração de inconstitucionalidade de uma norma operar, via de regra, efeitos ex tunc, em adoção do modelo de constitucionalidade americano, ou seja, retroativos à data da entrada em vigor da norma, no caso dos autos, em observância ao princípio da segurança jurídica, entendo que deva esta declaração de nulidade valer com efeitos ex nunc, ou seja, daqui para frente, para assegurar a irrepetibilidade dos vencimentos pagos aos servidores que eventualmente ocuparam os cargos indicados nos autos.

24. Por todo o exposto, voto pela procedência da ação, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 6º, VII e VIII, e §1º; 8º; e 9º da Lei Complementar nº 003/2009 do Município de Rio do Fogo/RN, em razão da violação ao art. 26, incisos II e V, da Constituição Estadual, bem como aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, com efeitos ex nunc, para assegurar a irrepetibilidade dos vencimentos pagos aos servidores que eventualmente ocuparam os cargos públicos criados pelos mencionados dispositivos legais.

E, para se chegar a uma conclusão contrária àquela lavrada no acórdão objurgado sobre o preenchimento dos requisitos para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seria necessário o reexame fático probatório da matéria, inviável na via eleita, ante o óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

Nessa lógica: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART.19, ADCT. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL. DIREITO À TRANSPOSIÇÃO PARA REGIME ESTATUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.

DECISÃO

RECORRIDA QUE SE AMOLDA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. REVISÃO. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.

1. O servidor que é estável, nos termos do art. 19 do ADCT, não se equiparam aos servidores efetivos, e, portanto, possuem somente o direito de permanecer no serviço público nos cargos em que foram admitidos. Precedentes.

2. Para divergir do entendimento adotado pelo juízo a quo sobre o preenchimento dos requisitos para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade seria necessário o reexame dos fatos e provas dos autos, o que impede o trânsito do apelo extremo. Incidência da Súmula 279 do STF.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1438519 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 05-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-06-2024 PUBLIC 17-06-2024) SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. ASCENSÃO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. SÚMULA VINCULANTE

43. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA

DECISÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O acórdão recorrido está em harmonia com a orientação sedimentada na Súmula Vinculante 43, verbis: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

2. Não cabe em apelo extremo o reexame dos requisitos adotados pela Corte local para a modulação dos efeitos em ação declaratória de inconstitucionalidade, diante da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que atrai o óbice da Súmula 279 do STF. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 995436 AgR-segundo, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 22-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 12-09-2022 PUBLIC 13-09-2022)

Ante o exposto, no que diz respeito a violação ao art. 5.º, II, da CF/1988, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, com fundamento no Tema 1.010/STF; e, no que diz respeito a ofensa ao art. 5.º, XXXVI, da Carta Magna, INADMITO o apelo, com fundamento na(s) Súmula(s) 279 da Suprema Corte.

Publique-se.

Intime-se. Natal/RN, data do sistema. Desembargador GLAUBER RÊGO Vice-presidente E16 [1] Cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer; tempestividade, preparo e regularidade formal.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TRIBUNAL PLENO Processo: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - 0806333-97.2023.8.20.0000 Polo ativo Procuradora-Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte Advogado(s): Polo passivo PREFEITO MUNICIPAL DE RIO DO FOGO e outros Advogado(s): CAIO VITOR RIBEIRO BARBOSA

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 003/2009 DO MUNICÍPIO DE RIO DO FOGO/RN. ARTIGOS 6º, VII E VIII, E §1º; 8º; E 9º. VIOLAÇÃO AO ART. 26, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E MORALIDADE. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS CRIADOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

1. A criação de cargos públicos desacompanhada da previsão de suas atribuições específicas constitui prática inconstitucional, por conferir à Administração Pública discricionariedade incompatível com o regime jurídico-administrativo e violar o acesso igualitário aos cargos públicos, baseado no mérito e na competência técnica.

2. A exigência de especificação das atribuições dos cargos públicos é condição sine qua non para sua criação, visando assegurar a transparência, a eficiência administrativa e o respeito aos princípios da legalidade, impessoalidade, e moralidade.

3. A criação desproporcional de cargos comissionados em detrimento de cargos efetivos subverte a lógica constitucional do concurso público e viola o princípio da eficiência, ao priorizar a nomeação por vínculos pessoais ou políticos em detrimento da qualificação técnica.

4. Procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 6º, VII e VIII, e §1º; 8º; e 9º da Lei Complementar nº 003/2009 do Município de Rio do Fogo/RN, com efeitos ex nunc.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas. Acordam os Desembargadores que integram o Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade de votos, julgar procedente a ação, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 6º, VII e VIII, e §1º; 8º; e 9º da Lei Complementar nº 003/2009 do Município de Rio do Fogo/RN, concedendo, por maioria, efeitos ex nunc, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

Vencido, nesta parte, o Des. Cornélio Alves, que conferia efeitos ex tunc.

RELATÓRIO

1. Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, visando à declaração de inconstitucionalidade dos artigos 6º, incisos VII e VIII, e §1º; 8º; e 9º da Lei Complementar nº 003/2009 do Município de Rio do Fogo/RN, que dispõe sobre a criação de diversos cargos no âmbito municipal, sendo questionada sob o argumento de contrariedade ao art. 26, incisos II e V, da Constituição Estadual.

2. Alega que os dispositivos impugnados da Lei Complementar Municipal nº 003/2009 apresentam desconformidade material com a Constituição Estadual, uma vez que promovem a criação de cargos na Prefeitura Municipal de Rio do Fogo/RN sem especificar as atribuições concernentes a cada um deles, em flagrante violação aos princípios constitucionais.

3. Ademais, ressalta que, apesar das alterações promovidas pela Lei Complementar nº 018/2013, o vício originalmente apontado permaneceu, reforçando a tese de inconstitucionalidade por ausência de previsão legal das respectivas atribuições dos cargos criados.

4. Destaca, ainda, a preocupação com a proporcionalidade no número de cargos comissionados criados pela legislação municipal, evidenciando um possível desvirtuamento do princípio da necessidade de concurso público para investidura em cargos públicos, conforme preconiza a Constituição.

5. Requer, pois, a procedência da ação, com a consequente declaração de inconstitucionalidade dos artigos questionados da Lei Complementar nº 003/2009 do Município de Rio do Fogo/RN.

6.

É o relatório.

VOTO

10. Conheço do recurso.

11. Conforme relatado, a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade tem por objeto a impugnação dos artigos 6º, VII e VIII, e §1º; 8º; e 9º da Lei Complementar nº 003/2009 do Município de Rio do Fogo/RN, sob a alegação de que tais dispositivos violam o art. 26, incisos II e V, da Constituição Estadual, por não especificarem as atribuições dos cargos criados.

12. O cerne da questão reside na análise da conformidade destes dispositivos com os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, e moralidade, especialmente no que tange à necessidade de previsão das atribuições dos cargos públicos criados por lei, essencial para a garantia da transparência e da eficiência administrativa.

13. Sobre a exigência de especificação das atribuições dos cargos, é sabodp de que a criação de cargos públicos deve ser acompanhada da explicitação de suas funções.

14. Tal exigência decorre não apenas do princípio da legalidade, segundo o qual a Administração Pública está estritamente vinculada ao que a lei determina, mas também dos princípios da impessoalidade e da moralidade, que visam assegurar a igualdade de acesso aos cargos públicos e prevenir práticas nepotistas e de favorecimento.

15. As normas impugnadas, ao criarem cargos sem a devida especificação de suas atribuições, conferem à Administração Pública discricionariedade incompatível com o regime jurídico-administrativo, permitindo a nomeação para cargos públicos baseada em critérios subjetivos e pessoais, em detrimento do mérito e da competência técnica, elementos esses indispensáveis à promoção da eficiência administrativa, conforme preconiza o art. 37, caput, da Constituição Federal.

16. Desse modo, a omissão legislativa quanto à definição das atribuições de cargos públicos criados por lei constitui vício de inconstitucionalidade, por violar os princípios constitucionais supracitados.

17. Nesse sentido, transcrevo o seguinte precedente desta Corte, que reforça a necessidade de especificação das atribuições dos cargos públicos como condição sine qua non para a sua criação:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 116/1997 DO MUNICÍPIO DE LAGOA D'ANTA/RN. ARTS. 1º, 5º E ANEXO

II. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 26, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS SEM A RESPECTIVA INDICAÇÃO DAS SUAS ATRIBUIÇÕES E COMPETÊNCIAS. VÍCIO MATERIAL,QUE ATINGE TODOS OS CARGOS CRIADOS. FUNÇÕES DE CHEFIA, DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, EM GRANDE PARTE, NÃO CONFIGURADAS. AFRONTA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO CONSOANTE PRESCRITO NA CARTA POLÍTICA ESTADUAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL REITERADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

SÚMULA Nº 20 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS. (DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, 0810785-53.2023.8.20.0000, Des. Glauber Rêgo, Tribunal Pleno, JULGADO em 23/02/2024, PUBLICADO em 26/02/2024)

18. Nesse contexto, a alegada proporcionalidade entre o número de cargos comissionados e o quadro geral de servidores efetivos merece ser levada em consideração.

19. A criação desproporcional de cargos comissionados em detrimento de cargos efetivos subverte a lógica constitucional do concurso público, prevista no art. 37, II, da Constituição Federal, e viola o princípio da eficiência, ao priorizar a nomeação por vínculos pessoais ou políticos em detrimento da qualificação técnica.

20. A legislação municipal impugnada, ao criar um elevado número de cargos comissionados sem a devida previsão de atribuições, configura não apenas uma violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, e moralidade, mas também um atentado ao princípio da eficiência, comprometendo a qualidade da prestação dos serviços públicos.

21. Impõe-se, portanto, reconhecer que os arts. 6º, VII e VIII, e §1º; 8º; e 9º da Lei Complementar nº 003/2009 do Município de Rio do Fogo/RN violam de forma inequívoca os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.

22. Finalmente, diante do julgamento desta ação de controle concentrado de constitucionalidade pela declaração da invalidade da norma, é pertinente que sejam modulados os efeitos desta decisão, nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, como tem feito este Tribunal Pleno, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

23. Desse modo, apesar da declaração de inconstitucionalidade de uma norma operar, via de regra, efeitos ex tunc, em adoção do modelo de constitucionalidade americano, ou seja, retroativos à data da entrada em vigor da norma, no caso dos autos, em observância ao princípio da segurança jurídica, entendo que deva esta declaração de nulidade valer com efeitos ex nunc, ou seja, daqui para frente, para assegurar a irrepetibilidade dos vencimentos pagos aos servidores que eventualmente ocuparam os cargos indicados nos autos.

24. Por todo o exposto, voto pela procedência da ação, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 6º, VII e VIII, e §1º; 8º; e 9º da Lei Complementar nº 003/2009 do Município de Rio do Fogo/RN, em razão da violação ao art. 26, incisos II e V, da Constituição Estadual, bem como aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, com efeitos ex nunc, para assegurar a irrepetibilidade dos vencimentos pagos aos servidores que eventualmente ocuparam os cargos públicos criados pelos mencionados dispositivos legais.

25. É como voto. Desembargador Virgílio Macedo Jr. Relator 5 Natal/RN, 15 de Abril de 2024.