PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0807085-35.2024.8.20.0000 Polo ativo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Polo passivo MOINHO TRES COROAS LTDA Advogado(s): DANIEL MENDES PAULA BRASIL Agravo de Instrumento nº 0807085-35.2024.8.20.0000 Agravante: Estado do Rio Grande do Norte Representante: Procuradoria-Geral do Estado Agravado: Moinho Três Coroas LTDA Advogados: Daniel Mendes Paula Brasil (OAB/RN 9.820) e Morgana da Escossia C.P.M.
Brasil (OAB/RN 21.719) Relator: Desembargador Dilermando Mota
EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DECISÃO
QUE SUSPENDEU LIMINARMENTE A APLICAÇÃO DE PORTARIA QUE INCLUIU A EMPRESA CONTRIBUINTE NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE POR DÍVIDA DE ICMS. ALEGAÇÃO DE INADIMPLEMENTO DE ICMS EM QUATRO COMPETÊNCIAS. NECESSIDADE DE EXAME CASUÍSTICO DAS CARACTERÍSTICAS DAS LIMITAÇÕES IMPOSTAS. INDÍCIOS DA CARACTERIZAÇÃO DE SANÇÃO POLÍTICA. IMPOSSIBILIDADE DE TRATAR A IMPOSIÇÃO DO REGIME ESPECIAL COMO SUCEDÂNEO DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA.
INDICATIVOS CONCRETOS DE VIOLAÇÃO AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. PREENCHIMENTO E DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR NA ORIGEM.
DECISÃO
MANTIDA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, em face de decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal, que nos autos de nº 0823010-06.2024.8.20.5001, em mandado de segurança impetrado por MOINHO TRÊS COROAS LTDA, deferiu parcialmente a liminar para suspender os efeitos da Portaria-SEI nº 323, de 27 de março de 2024, que havia determinado a inclusão da empresa em regime especial de fiscalização e controle.
Nas razões de ID 25136679, o agravante alega que a decisão deve ser reformada pois o regime especial de fiscalização é medida legítima e necessária diante do inadimplemento reiterado da empresa, não configurando sanção política vedada pelo ordenamento jurídico. O agravante aduz que a agravada deixou de recolher o ICMS devido por antecipação tributária relativo às operações de entradas de mercadorias por 4 competências (05/2023 a 07/2023 e 04/2024), totalizando R$ 454.502,34.
Argumenta que o regime especial tem previsão legal nos arts. 55 e 56 da Lei nº 6.968/96 e arts. 9º e 10 da Lei nº 10.497/2019, sendo medida necessária para garantir a isonomia com os contribuintes regulares e proteger o erário. Sustenta que não há sanção política, pois não impede a atividade empresarial, havendo apenas restrições proporcionais ao histórico de inadimplemento. Por tais fundamentos é que o Agravante requer a reforma da decisão agravada para indeferir o pedido liminar formulado na origem, mantendo a empresa no Regime Especial de Fiscalização e Controle.
Em contrarrazões (ID 25628927), o Agravado aduz que o regime especial configura meio indireto de cobrança tributária, com restrições que inviabilizam sua atividade econômica, sustentando que o Estado deve utilizar os meios regulares de cobrança, como a execução fiscal, sendo as medidas impostas desproporcionais e abusivas. A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar no feito (ID 25683643).
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os pressupostos, conheço do recurso. Mister ressaltar, por oportuno, que em se tratando de agravo de instrumento, a sua análise limitar-se-á, apenas e tão somente, acerca dos requisitos aptos à concessão da medida, sem contudo, adentrar na questão de fundo da matéria. Na situação em exame, pretende o agravante a reforma da decisão que suspendeu os efeitos da Portaria-SEI nº 323/2024, que incluiu a empresa agravada em regime especial de fiscalização e controle.
Em uma análise perfunctória, própria desse momento processual, não vislumbro a presença dos requisitos necessários para o provimento do recurso. O cerne da controvérsia dos autos consiste, portanto, em perquirir se o regime especial de fiscalização instituído configura sanção política inconstitucional ou medida administrativa legítima de fiscalização tributária. O tema em exame comporta sensíveis debates e interpretações diversas.
Não há dúvida, por um lado, sobre a impossibilidade da adoção, pelo ente público, de meios indiretos de cobrança de dívidas tributárias, circunstância que está bem sedimentada nos verbetes das Súmulas 70, 323, 547 (do STF) e 127 do STJ. A adoção da chamada “sanção política”, dessa forma, que seria a utilização de meios de coerção indireta capazes de impedir ou dificultar o exercício da atividade econômica, para constranger o contribuinte ao pagamento de tributos em atraso, se revela absolutamente descabida no ordenamento jurídico e constitucional.
É imperioso avaliar, por outro lado, se o ato coator (Portaria-SEI nº 323, de 27 de março de 2024) efetivamente traz indícios de sanção de natureza política, a configurar a probabilidade do direito alegado pelo impetrante na origem. O texto do mencionado ato se encontra no ID 118498198 dos autos originários, e determina – objetivamente – “a aplicação de regime especial de fiscalização e controle nas empresas abaixo indicadas”, elencando rol extenso de empresas contribuintes de ICMS, dentre as quais a própria Impetrante, aqui agravada, estabelecendo, em seu artigo 2º, que “regime especial de que trata esta Portaria tem por base o art. 711, I a VII e §§ 1º a 4º, e o art. 712, ambos do Decreto Estadual nº 31.825, de 18 de agosto de 2022, e compreende o período de 1º de abril de 2024 a 31 de maio de 2024”.
É imperioso ressaltar, portanto e desde logo, duas circunstâncias iniciais: i) inexiste, a princípio, característica de possível “perseguição direcionada” a empresa específica ou individualizada, diante da pluralidade de contribuintes incluída no ato; e ii) há evidente e expressa indicação de fundamentos legais para a conduta adotada pela autoridade impetrada. Sobre os fundamentos legais, deve-se destacar que a Lei nº 10.497/2019 traz em seu artigo 9º, caput e inciso X, a seguinte redação: Art. 9º O contribuinte que não se enquadre nas disposições do art. 2º desta Lei e apresente situação de irregularidade fiscal na forma prevista no art. 55 da Lei Estadual nº 6.968, de 30 de dezembro de 1996, bem como aquele que for considerado devedor contumaz, sem prejuízo do regime especial de que trata o art. 56 da Lei Estadual nº 6.968, de 1996, ficará sujeito, isolada ou cumulativamente, às seguintes medidas:
X - inclusão em programa especial de fiscalização tributária; A mesma Lei, no artigo seguinte, traz a definição de quem seria ‘devedor contumaz’ para os efeitos da legislação: Art.
10. Será considerado devedor contumaz, para efeito desta Lei, o contribuinte que:
I - deixar de recolher o imposto devido por 3 (três) meses consecutivos ou 6 (seis) meses alternados; ou
II - tiver créditos tributários inscritos em Dívida Ativa referentes à falta de recolhimento do imposto, no todo ou em parte, apurado e declarado, em valor que ultrapasse: a) R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), considerados todos os estabelecimentos da empresa; b) 30% (trinta por cento) do valor total das operações e prestações nos doze meses imediatamente anteriores. Não há controvérsia, dessa forma, em torno da existência de previsão legal para a adoção do Regime Especial de Fiscalização e Controle, bem como em relação à condição de ‘devedora contumaz’ da Apelada, diante dos demonstrativos acostados aos autos, que dão conta da existência de débitos fiscais superiores aos parâmetros indicados no transcrito artigo
10. No entanto, ao examinar a redação do artigo 366 do mesmo Regulamento, citado explicitamente no ato coator, o qual detalha exatamente em que consiste esse Regime Especial de Fiscalização e Controle, passo a compreender que agiu com acerto o Juízo de primeiro grau. Assim descreve a norma (grifos foram acrescidos): Art. 711. O regime especial de fiscalização e controle será determinado por ato do Secretário de Estado da Tributação, e consistirá, segundo as situações enumeradas no art. 710 deste Decreto, isolada ou cumulativamente:
I - na obrigatoriedade do recolhimento do ICMS relativo às operações de saídas de mercadorias ou prestações de serviços, diariamente, inclusive do imposto devido na condição de responsável por substituição tributária;
II - na obrigatoriedade do recolhimento do ICMS apurado por quaisquer dos métodos de arbitramento previstos neste Decreto, inclusive com base em exercícios anteriores, cujo total será dividido por 12 (doze), encontrando-se, dessa forma, o valor a ser recolhido no primeiro mês da implantação do regime, devendo o valor relativo a cada mês subsequente ser atualizado monetariamente;
III - na obrigatoriedade do pagamento do imposto, por antecipação, na primeira repartição fiscal da fronteira ou do percurso, na entrada no território deste Estado, relativamente às mercadorias provenientes de outras Unidades da Federação;
IV - na sujeição a vigilância constante por funcionários do fisco estadual, inclusive com plantões permanentes no estabelecimento;
V - no uso de documentos ou livros suplementares de modelos especiais;
VI - cancelamento de todos os benefícios de que, porventura, goze o contribuinte faltoso.
VII - na apreensão das mercadorias em poder de contribuinte habitualmente inadimplente para com a fazenda estadual. §1º As providências previstas neste artigo poderão ser adotadas conjunta ou isoladamente, sempre através de ato do Secretário de Estado da Tributação, ou de autoridade a quem delegar competência. §2º Enquanto o contribuinte estiver sob Regime Especial de Fiscalização e Controle, os documentos fiscais, que acobertarem as suas operações, devem conter o visto dos funcionários do fisco estadual, anotando, diariamente, os seus números e respectivos valores. §3º O estabelecimento do contribuinte, enquanto submetido ao Regime Especial de Fiscalização e Controle, só poderá funcionar com a presença dos funcionários fiscais incumbidos de executar o citado regime. §4º Os funcionários designados para permanecer no estabelecimento submetido ao Regime Especial de Fiscalização e Controle, não podem afastar-se do local, durante as horas de funcionamento sob pena de responsabilidade salvo se mantido rodízio entre eles.
Nota-se, nesse contexto, especialmente ao observar as obrigações destacadas (em negrito) na norma acima transcrita, que existe evidente excesso no Regime imposto ao contribuinte devedor, caracterizando forma inegável de coação ou cobrança indireta de tributo, com evidente imposição de dificuldade severa ao próprio funcionamento do estabelecimento, o que é vedado pelo ordenamento constitucional. Em outras palavras, mesmo reconhecendo que existe margem jurisprudencial hodierna para acolher a tese recursal, o exame casuístico das circunstâncias dos autos é fundamental para tanto, de modo a não permitir que o Regime Especial de Fiscalização deixe de ser uma mera “perda de benesses” ao devedor contumaz do Fisco (o que seria legítimo), para se tornar verdadeiro sucedâneo de cobrança tributária coercitiva, ou na imposição de regime inviável de funcionamento do próprio meio empresarial.
Cito, nesse sentido, precedentes desta Corte: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ORDEM CONCEDIDA. INSERÇÃO DO CONTRIBUINTE NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE POR AUSÊNCIA DO PAGAMENTO DE ICMS. OBRIGATORIEDADE DE RECOLHIMENTO ANTERIOR. CARACTERIZAÇÃO DE SANÇÃO. AFRONTA AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO.
SENTENÇA
MANTIDA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO.” (APELAÇÃO CÍVEL, 0849558-73.2021.8.20.5001, Desª. Lourdes de Azevedo, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 16/02/2023, PUBLICADO em 22/02/2023) CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.
SENTENÇA
QUE CONCEDEU A ORDEM. ATO COATOR REPRESENTADO POR PORTARIA QUE INSERIU A EMPRESA CONTRIBUINTE NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE EM DECORRÊNCIA DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA DE ICMS. NECESSIDADE DE EXAME CASUÍSTICO DAS CARACTERÍSTICAS DAS LIMITAÇÕES IMPOSTAS. CARACTERIZAÇÃO DE SANÇÃO POLÍTICA. IMPOSSIBILIDADE DE TRATAR A IMPOSIÇÃO DO REGIME ESPECIAL COMO SUCEDÂNEO DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA. INDICATIVOS CONCRETOS DE VIOLAÇÃO AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO.
SENTENÇA
MANTIDA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 0848928-17.2021.8.20.5001, Des. Dilermando Mota, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 11/10/2023, PUBLICADO em 16/10/2023) Sendo assim, verificado o preenchimento dos requisitos autorizadores da concessão da medida liminar na origem, mostra-se acertado o entendimento adotado em primeiro grau de jurisdição, o qual deve ser mantido.
Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo-se os demais termos da decisão recorrida. É como voto. Desembargador Dilermando Mota Relator JL Natal/RN, 18 de Novembro de 2024.