PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador Dilermando Mota na Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0807780-86.2024.8.20.0000 Origem: 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Parnamirim Agravante: Brascol Brasil Construções Ltda. Advogado: Thiago Protasio (OAB/RN 12.214) Agravado: Município de Parnamirim Representante: Procuradoria-Geral do Município de Parnamirim Relator: Desembargador Dilermando Mota D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de Antecipação da Tutela Recursal interposto por BRASCOL BRASIL CONTRUÇÕES LTDA., em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Parnamirim, nos autos da Execução Fiscal nº 0804339-85.2023.8.20.5124, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade manejada pela ora Agravante, cujo objetivo era o afastamento da cobrança do ISSQN relativo à entrega de obra de construção civil.
Narra a Agravante, em suma, que “está sendo alvo de ação de execução fiscal pela agravada em situação de cobrança de ISSQN (Imposto sobre serviço de qualquer natureza) na hipótese de prestação de serviço vinculado a construção civil relativo a celebração de entrega de obra feita por empreiteiro escriturado nas CDA de n0 021.***.***-61.5 e 146.***.***-53.2 ao qual somados perfazem a quantia de R$ 17.083,30 (dezessete mil, oitenta e três reais e trinta centavos) relativo ao período de Março de 2020 e Dezembro de 2021”, e que interpôs a referida Exceção de Pré-Executividade diante da ausência de processo administrativo de constituição do crédito tributário, o que invalidaria a cobrança.
Defende, em seguida, que não existe fato gerador próprio para a validação da exação tributária em questão, uma vez que “nos respectivos períodos elencados pela agravada, a agravante não realizou quaisquer prestação de serviço que possibilite a incidência do tributo municipal, considerando no fato que as operações realizada pela recorrente resume-se na delegação de função de edificação em imóvel próprio da agravante para terceiros (Doc.06) de modo que não se configura prestação de serviço a terceiros”, ou seja, a realização de edificação em imóveis próprios, de forma direta pelos proprietários, não permitiria o lançamento tributário de ISSQN, nos termos da jurisprudência do Colendo STJ.
Acresce que o Juízo a quo teria, assim, ignorado os documentos acostados aos autos, desrespeitando “o que determina o art. 5º da LC 116/03 referente a lista anexa no item 7.02”, que prevê a exação apenas para a “execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos”, não devendo incidir na espécie em exame, visto que “realiza o fato gerador do ISS quem EXECUTA atividade de obra de construção civil e recebe contrapartida remunerada para realizar tal atividade (art. 3º do CTN)”.
Aduz, nesse contexto, que no caso em comento a Agravante teve apenas despesas referentes à contratação de empreiteiro, isto é, custos com a edificação em imóvel de sua propriedade, o que validaria a tese de exclusão da obrigação tributária. Defendendo, portanto, a presença dos requisitos da cautelaridade, tanto pela plausibilidade da tese meritória como pelo risco de dano irreparável, este evidenciado por ordem de penhora já deflagrada na origem, requer o deferimento de efeito suspensivo ao agravo, para que haja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido e, no mérito, que seja provido o recurso com a confirmação da ordem judicial antecipatória e consequente procedência da Exceção de Pré-Executividade.
Juntou à exordial recursal documentos diversos.
É o relatório.
DECIDO. Ressalte-se, inicialmente, que “a decisão que rejeita exceção de pré-executividade deve ser desafiada por agravo de instrumento” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.264.098/PE, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023), o que permite o conhecimento deste recurso, mesmo porque estão preenchidos os demais requisitos extrínsecos. Dito isto, observe-se que a decisão agravada rejeitou a Exceção de Pré-Executividade sob a premissa de que “deixou a excipiente de apresentar aos autos cópia da Certidão de Registro do imóvel em seu nome, ou ainda notas fiscais referentes à compra, em nome da empresa autora, de materiais de construção”, não demonstrando, outrossim, que “foi utilizada como mão de obra funcionários da própria empresa embargante, o que poderia ter sido comprovado pela juntada de folha de pagamento ou recolhimento de INSS”, de modo que não haveria, segundo o Juízo a quo, prova imediata de realização das obras às próprias expensas da Agravante.
Ademais, diante das características próprias do remédio processual eleito, não haveria espaço para dilação probatória. Pois bem. É cediço que “(...) de acordo com posição sedimentada no STJ e no TJRN, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador - AgRg no REsp 1295814/MS, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03.10.2013; AgRg no REsp 1356977/MG, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 19.03.2013 (...)” (APELAÇÃO CÍVEL, 0810210-77.2015.8.20.5124, Des.
João Rebouças, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 29/04/2021, PUBLICADO em 30/04/2021); Cabe ao julgador, portanto, examinar se no caso concreto existem evidências suficientes do enquadramento da hipótese na situação jurídica descrita por essa tese, isto é, se a empresa Recorrente demonstrou, por meio de provas cabais (a exceção não admite eventual necessidade de dilação probatória), que as obras tributadas teriam sido executadas por suas próprias expensas e em imóvel próprio.
Compulsado os autos, nesse contexto, é imperioso observar que a execução fiscal trata dos créditos inscritos nas Certidões de Dívida Ativa nº 021.***.***-61.5 e nº 146.***.***-53.2 (páginas 32 e 33 do ID. 25347680), que se referem a tributos originados, respectivamente, em 12/03/2020 e 16/12/2021 (consoante exordial da edilidade exequente), sendo que as datas dos supostos fatos geradores, informadas nas referidas CDAs, seriam MAIO/2019 e JUNHO/2019.
Ocorre que nada obstante defenda a Agravante, desde a exceção apresentada, que “os créditos em destaque têm como fato gerador a comercialização de imóvel de titularidade da Executada”, acrescendo que apresentou defesa administrativa “aos termos dos autos de infração que originaram a cobrança”, o que se constata a partir dos próprios documentos juntados pela Recorrente, desde a ação de origem, é que não existe comprovação de que o imóvel identificado no “habite-se” colacionado (nº 634/2021) seria efetivamente o mesmo que foi objeto da exação tributária discutida nas CDAs, mesmo porque o Alvará de Construção a ele vinculado (nº 753/2021) foi expedido somente em 10/09/2021, mais de dois anos depois dos períodos considerados como de ocorrência dos fatos geradores (maio e junho de 2019).
A própria RRT, juntada em seguida (página 63 do ID. 102975082, dos autos de origem), informa que a obra respectiva teria data de início em 10/06/2021 e previsão de término em 10/12/2021, o que novamente induz à conclusão de que os fatos geradores das CDAs seriam distintos. Por tais razões, e mesmo considerando o teor do parecer fiscal de ID. 102975082 (página 69), entendo que não existe demonstração suficiente sequer a respeito do imóvel exato que seria objeto da exação tributária referente às Certidões de Dívida Ativa nº 021.***.***-61.5 e nº 146.***.***-53.2, o que impede a análise precisa e imediata a respeito dos requisitos fáticos para a aplicação da tese defendida no recurso.
Por outro lado, como bem registrado na decisão recorrida, a espécie processual escolhida como ferramenta de defesa não permite dilação probatória. Dessa forma, INDEFIRO o pleito antecipatório.
Intime-se o Agravado, por sua Procuradoria, para, querendo, oferecer resposta ao presente recurso, sendo-lhe facultado juntar os documentos que entender convenientes. Em seguida, encaminhem-se os autos à Procuradoria de Justiça, para os devidos fins. Cumpridas as diligências, retornem à conclusão. Intimem-se.
Cumpra-se. Desembargador DILERMANDO MOTA Relator J
