PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador João Rebouças Agravo de Instrumento nº 0808300-46.2024.8.20.0000. Agravante: Vibra Energia S.A. Advogado: Dr. Leonardo Nunes Campos. Agravado: Estado do Rio Grande do Norte. Relator: Desembargador João Rebouças.
DECISÃO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Vibra Energia S/A em face de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal, nos autos de Mandado de Segurança impetrado em face de ato do Coordenador de Arrecadação, Controle e Estatística da Secretaria de Estado da Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, que indeferiu pedido de nulidade da cobrança de ICMS lançados diretamente no extrato fiscal da contribuinte, na modalidade CIF e FOB, no período de janeiro de 2018 a novembro de 2021.
Aduz o agravante que com base no comunicado COFIS n. 07/2021, a parte agravada procedeu a revisão do ICMS-ST complementar, com a inclusão do ICMS frete na sua base de cálculo, englobando a contratação de frete FOB e CIF, correlatos ao período de janeiro de 2018 a novembro de 2021. Realça que o referido lançamento foi realizado diretamente no extrato fiscal sem qualquer procedimento administrativo regular que autorizasse a revisão de ofício do ICMS supostamente devido e com violação aos princípios da legalidade, ampla defesa e devido processo legal tributário.
Menciona “os supostos créditos tributários não tiveram qualquer instrumento de lançamento, seja ele um auto de infração ou uma notificação fiscal de lançamento, que oportunizasse à parte autora a apresentação de defesa na via administrativa, o que configura patente nulidade”. Com base nessas premissas, requereu a concessão de liminar determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados diretamente no seu extrato fiscal (sejam eles decorrentes de operação de transporte nas modalidade CIF ou FOB), nos termos do art. 151, IV, do CTN, tendo em vista a patente nulidade da cobrança em virtude da ausência de Lançamento.
É o relatório.
Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Para que seja atribuído o efeito suspensivo pleiteado nos moldes do artigo 1.019, I, do NCPC, deve a parte Agravante evidenciar a urgente necessidade que tem ao provimento pleiteado (periculum in mora) e a probabilidade do direito (fumus boni iuris), na forma do art. 300 do mesmo diploma processual. Nesse contexto, da atenta leitura do processo, entendo ausente o perigo concreto de dano.
Ao impetrar Mandado de Segurança o agravante defendeu o reconhecimento da ilegalidade do ato atacado com base nos seguintes fundamentos: ausência de lançamento por meio de auto de infração e/ou notificação fiscal de lançamento; aplicação de modalidade/metodologia de lançamento não prevista em lei; ilegalidade da inclusão do ICMS frete na base de cálculo do ICMS - ST nos casos de transporte das mercadorias na modalidade “FOB”.
Ao final a agravante formulou o seguinte pedido de liminar: “Com base nos artigos 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, artigo 151, inciso IV, do CTN e artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, conceda a tutela provisória para que os débitos em discussão tenham a sua exigibilidade suspensa e, por consequência, que a parte impetrada, lançamento do tributo diretamente no Extrato Fiscal da Impetrante, assim como o Estado do Rio Grande do Norte, se abstenha de seguir com os atos de cobrança do crédito tributário, até o julgamento final desta ação mandamental, bem como que os referidos débitos não sejam óbice à renovação da certidão negativa de débitos tributários (ou certidão positiva com efeitos de negativa), impedindo assim a inclusão do nome da Impetrante e de seus sócios administradores no CADIN, ou em qualquer outro cadastro, como SPC e SERASA, e levar o débito a protesto judicial, nos termos do art. 206 do CTN.” (destaquei).
Ao deferir a liminar em Primeiro Grau, o Juízo acolheu um dos fundamentos usados na ação mandamental e entendeu que quando o transporte é contratado pelo próprio adquirente da mercadoria sob a Cláusula FOB (Free on Board), o ICMS frete não pode integrar a base de cálculo do imposto que lhe é cobrado. Após adotar essa premissa, o Juízo deferiu a liminar para determinar: “EM FACE DO EXPOSTO, presentes os requisitos ensejadores da medida pugnada , nos termos do art. initio litis 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09 DEFIRO A LIMINAR REQUERIDA, para determinar a imediata suspensão da exigibilidade dos créditos tributários do ICMS-ST sobre o frete, nas operações de transporte de mercadorias vendidas pela Impetrante na modalidade FOB, nos termos do art. 151, IV do CTN, bem como para determinar à Autoridade Impetrada que se abstenha de aplicar sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do ICMS FRETE SUBSTITUIÇÃO na modalidade FOB, sendo, ainda, permitido à parte impetrante obter certidão de regularidade fiscal junto à repartição competente no tocante ao débito discutido, até decisão em sentido contrário ou decisão final da ação.” (destaquei).
Ou seja, o Juízo acolheu a tutela de urgência, mas o fez adotando um dos fundamentos manejados pelo agravante, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários do ICMS-ST sobre o frete, nas operações de transporte de mercadorias vendidas pela Impetrante na modalidade FOB, inclusive aqueles lançados diretamente no extrato fiscal. Portanto, ainda que a decisão agravada não tenha examinado a tese de que a implementação de novo procedimento de lançamento do ICMS ST sobre o serviço de transporte violou o devido processo legal tributário, a decisão proferida teve alcance para sobrestar a prática de qualquer ato do Fisco Estadual que importe na exigibilidade do crédito com base em referida modalidade, o que evidencia a ausência de perigo concreto de dano, ao menos até o julgamento de mérito do presente recurso.
Outrossim, frise-se, por pertinente, que em análise sumária, própria deste momento processual, não há espaço para discussões mais profundas acerca do tema, ficando estas reservadas para a apreciação final do recurso, restando para o presente momento, apenas e tão somente, a análise dos requisitos de admissibilidade e a averiguação dos requisitos aptos a ensejar a suspensão dos efeitos da decisão agravada.
Face ao exposto, indefiro o pedido liminar.
Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso, no prazo legal, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender convenientes (NCPC. Art. 1019, II). Após, à conclusão.
Publique-se. Natal, data na assinatura digital. Desembargador João Rebouças Relator
