PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0809019-28.2024.8.20.0000 Polo ativo A MARE MANSA COMERCIO DE MOVEIS E ELETRODOMESTICO LTDA Advogado(s): MARGARIDA ARAUJO SEABRA DE MOURA, TAVISSON OLIVEIRA FERNANDES registrado(a) civilmente como TAVISSON OLIVEIRA FERNANDES Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s):
EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COM BASE NA TEORIA DA CARGA DINÂMICA DA PROVA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. HIPÓTESE QUE NÃO CABE A APLICAÇÃO DA TEORIA DA CARGA DINÂMICA DO ÔNUS PROBANDI. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DIFICULDADE DA AGRAVANTE EM ENTREGAR DOCUMENTOS REQUERIDOS PELO PERITO.
DEVER DO AUTOR DE COMPROVAR OS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por maioria de votos, em conhecer e negar provimento ao agravo, para manter a decisão agravada, nos termos do voto do Relator. Vencido o Desembargador João Rebouças que dava provimento parcial ao recurso.
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por A MARE MANSA COMÉRCIO E ELETRODOMÉSTICO LTDA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL em face de decisão proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Currais Novos/RN que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal (Processo de nº 0800597-23.2020.8.20.5103) promovida contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, em sede de embargos de declaração, manteve a decisão de indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova, ao argumento de que se revestindo o ato administrativo de presunção de veracidade e legitimidade, incumbe à parte interessada o ônus de afastar tal presunção, recaindo-lhe o encargo de provar o alegado e desconstituir o que foi apurado pela fiscalização.
Irresignada com o supracitado decisum, a demandante interpôs o presente recurso, narrando que se trata de uma sociedade empresária em recuperação judicial e que foi autuada pelo Fisco do Estado do Rio Grande do Norte por supostas infrações à legislação do ICMS, conforme detalhado no Processo Administrativo Tributário n.º 251/2017 e em face disso, foi ajuizada uma Ação Anulatória de Débito Fiscal, contestando a legalidade do referido processo administrativo.
Disse que no curso da ação foi determinada a realização de perícia técnica, a qual solicitou uma série de documentos fiscais à Agravante e dada a complexidade e as dificuldades técnicas enfrentadas requereu a inversão do ônus da prova, com base na teoria da carga dinâmica da prova – art. 373, §1º do CPC e do princípio da cooperação processual, todavia, tal pedido foi indeferido. Alegou que a teoria da carga dinâmica da prova permite ao juiz redistribuir o ônus da prova com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, evitando que uma das partes seja prejudicada pela dificuldade ou impossibilidade de produzir a prova que lhe favoreça.
Aduziu que em casos onde a parte adversa enfrenta dificuldades significativas para cumprir o ônus probatório, é plenamente possível que o juiz determine a inversão do ônus da prova contra a Fazenda Pública. Ressaltou que o auto de infração em questão aponta supostas irregularidades fiscais em relação à circulação de 76 espécies de produtos, totalizando mais de 6.000 itens, exigindo a apresentação de mais de seis mil notas fiscais em dois formatos, fato este que representa dificuldade insuperável.
Citou jurisprudência acerca do assunto, requerendo a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso. No mérito, ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a decisão agravada e atribuir o ônus da prova ao Estado do Rio Grande do Norte, para que este colacione aos autos a documentação necessária à perícia contábil. Em decisão de ID 25795065, indeferi a suspensividade pleiteada.
Intimada para apresentar contrarrazões, a parte agravada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente Agravo de Instrumento. O presente recurso cinge-se na pretensão da agravante em reformar a decisão que indeferiu seu pedido de inversão do ônus da prova, para que esta seja de responsabilidade do Estado demandado, ora agravado. Para tanto, afirma que no curso da ação foi determinada a realização de perícia técnica, a qual solicitou uma série de documentos fiscais à Agravante e dada a complexidade e as dificuldades técnicas enfrentadas requereu a inversão do ônus da prova, com base na teoria da carga dinâmica da prova – art. 373, §1º do CPC e do princípio da cooperação processual, todavia, tal pedido foi indeferido.
No caso em tela, entendo não assistir razão à parte agravante. Do exame do que consta dos autos, verifico o acerto do magistrado de primeira instância quanto a negativa da inversão do ônus da prova em favor da agravante, ao argumento de que se revestindo o ato administrativo de presunção de veracidade e legitimidade, incumbe à parte interessada o ônus de afastar tal presunção, recaindo-lhe o encargo de provar o alegado e desconstituir o que foi apurado pela fiscalização.
Sobre a matéria, o art. 373 do CPC prevê que: Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. §1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. §2º A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
Com relação à inversão do ônus da prova, é cediço que o novo código de ritos, ao estabelecer a teoria da carga dinâmica da prova, delineou as hipóteses nas quais a sua incidência é plausível, notadamente em situação em que se constata que o demandado detém melhores condições materiais em relação ao demandante. Sobre o tema, leciona Daniel Amorim Assumpção Neves : “O Novo Código de Processo Civil adota essa forma dinâmica de distribuição do ônus da prova.
Conforme já mencionado, apesar de o art. 373 em seus dois incisos repetir as regras contidas no art. 333 do CPC/1973, o §1° permite que o juiz, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionada à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, atribua, em decisão fundamentada e com respeito ao princípio do contraditório, o ônus da prova de forma diversa.
Consagra-se, legislativamente, a ideia de que deve ter o ônus da prova a parte que apresentar maior facilidade em produzir a prova e se livrar do encargo. Como essa maior facilidade dependerá do caso concreto, cabe ao juiz fazer a análise e determinar qual o ônus de cada parte no processo.
Registre-se que, diante da omissão do juiz, as regras continuaram a ser aplicadas como sempre foram sob a égide do CPC/1973, ou seja, caberá ao autor o ônus de provar os atos constitutivos de seu direito e ao réu, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos. (Original sem destaques)”. Nessa linha de raciocínio, à luz da teoria supracitada, não se concebe distribuir o ônus probatório de modo a retirar tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente e atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria.
Na espécie, embora a agravante alegue que “o auto de infração aponta supostas irregularidades fiscais em relação à circulação de 76 espécies de produtos, totalizando mais de 6.000 itens, exigindo a apresentação de mais de seis mil notas fiscais em dois formatos”, verifica-se do Termo de Diligência do Contador Perito, contido nos autos de origem (Id 113738158), que o referido pleiteia ao responsável legal da empresa MARE MANSA, tão somente a disponibilização dos arquivos XML, uma vez que somente foram disponibilizados os arquivos das notas de saída, faltando, porém, os arquivos das notas fiscais de entrada de mercadorias em XML e em PDF dos produtos objetos da perícia, que, por óbvio, é de responsabilidade original da empresa.
Em que pese a agravante defender a tese de que enfrenta dificuldades significativas para cumprir o ônus probatório, motivo pelo qual deve haver a inversão do ônus da prova contra a Fazenda Pública, constata-se a ausência de dificuldade da parte agravante em entregar os documentos ao perito, que são de sua competência original. Isto porque, a teoria da carga dinâmica, possibilita ao magistrado atribuir o ônus probandi a quem tenha maior facilidade de produzir a prova.
Destarte, cabe ao juiz observar, no caso concreto, o preenchimento dos requisitos legais, pois como dito, no caso, não há falar em impossibilidade ou dificuldade excessiva da parte autora, ora agravante, em entregar os documentos fiscais requeridos pelo perito, notadamente por tratar de documentos que são de sua responsabilidade e guarda. Nesse sentido, destaco julgados pátrios sobre a matéria em epígrafe.
Vejamos: APELAÇÃO CÍVEL N.º 5604707-27.2019.8.09.0116 COMARCA: PADRE BERNARDO 4ª CÂMARA CÍVEL APELANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE PADRE BERNARDO. SINDSERPB/GO APELADO : MUNICÍPIO DE PADRE BERNARDO RELATORA: DESª. BEATRIZ FIGUEIREDO FRANCO
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO SOB O RITO ORDINÁRIO. SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE VENCIMENTOS. REVELIA DO ENTE PÚBLICO. EFEITOS FORMAIS. ARTIGO 345, INCISO II, CPC. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA NÃO CONFIGURADA.
SENTENÇA
MANTIDA.
1. O sindicato apelante ajuizou a ação pretendendo compelir o Município de Padre Bernardo a promover o pagamento dos vencimentos dos servidores da Educação relativos ao mês de setembro de 2019 (tutela de urgência), supostamente preteridos, e condená-lo a render observância ao disposto no artigo 127 da lei orgânica local, procedendo à quitação da folha de pagamento de todos os servidores municipais até o 5º dia do mês subsequente ao trabalhado (mérito).
A sentença desacolheu os pleitos por ausência de provas dos fatos alegados, relevando a formulação de pedido genérico.
2. De se presumir que o pagamento dos servidores da Secretaria Municipal de Educação referente ao mês de setembro de 2019 efetivou-se, ainda que indeferida a tutela de urgência e não comprovadas as alegativas, porquanto implausível que eventual atraso persista por mais de 3 (três) anos, restando prejudicado o pleito.
3. Não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia. presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor, dada a indisponibilidade de seus bens e direitos (artigo 345, inciso II, CPC).
4. O artigo 373 do Código de Processo Civil prevê, como regra, a teoria estática, fixa ou apriorística do ônus da prova, cabendo ao autor comprovar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito invocado pelo autor. JÁ seus §§ 1º e 2º preveem, excepcionalmente, a teoria da carga dinâmica, segundo a qual cabe ao magistrado atribuir o ônus probandi a quem tenha maior facilidade de produzir a prova.
Cabe ao juiz observar, no caso concreto, o preenchimento dos requisitos legais.
5. Na espécie, não há falar em impossibilidade ou dificuldade excessiva de o autor produzir provas, notadamente por tratar-se de sindicato, entidade de representação dos interesses de determinada categoria que, por isso mesmo, dispõe de acessibilidade a documentos espelhadores de hipotética afronta ao direito de seus filiados. Anote-se que a comprovação de eventual ou rotineiro atraso no pagamento dos servidores públicos não obriga a apresentação de documentos de todos os filiados do sindicato, porquanto desvinculada a causa de pedir de situações individuais, bastando a demonstração, evidentemente por meio de um ou alguns deles, da postergação.
Em outros dizeres, a hipótese não autoriza a distribuição dinâmica do ônus probandi por não restar configurada hipossuficiência técnica, razão pela qual impositivo ao sindicato autor comprovar fatos constitutivos do direito de seus representados, protagonismo que não logrou desempenhar.
6. Apelação conhecida e improvida.(TJ-GO - AC: 56047072720198090116 PADRE BERNARDO, Relator: Des(a). DESEMBARGADORA BEATRIZ FIGUEIREDO FRANCO, Padre Bernardo - Vara das Fazendas Públicas, Data de Publicação: (S/R) DJ – Data de Publicação – 10/04/2023). MANDATO – AÇÃO DE COBRANÇA,
C. C INDENIZAÇÃO – SANEAMENTO DO PROCESSO – AFASTAMENTO DAS PRELIMINARES – Cabimento. PRESCRIÇÃO – Inocorrência – Aplica-se à hipótese o art. 189 do Cód. Civil, que disciplina a teoria da actio nata, condizente com o princípio da boa-fé objetiva, segundo a qual o prazo prescricional deve ter início a partir do conhecimento da lesão do direito da lesão. No caso concreto, a autora tomou conhecimento dos valores que foram levantados pelo autor em 2019, enquanto a ação foi ajuizada em 2020.
ÔNUS DA PROVA – TEORIA DA CARGA DINÂMICA – art. 373, I, do CPC – Aplicabilidade. O réu, mandatário da autora nos autos processo que moveu contra a Fazenda Pública, é quem melhor pode exercer o ônus de comprovar a destinação dada aos valores levantados no referido processo. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AI: 20127559020218260000 SP 2012755-90.2021.8.26.0000, Relator: Antonio Nascimento, Data de Julgamento: 19/01/2022, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/01/2022).
Dessa forma, entendo ausente a probabilidade do direito invocado pela agravante. A par destes argumentos, tenho por ausentes os requisitos necessários ao provimento do recurso. Face ao exposto, nego provimento ao recurso, para manter a decisão agravada. É como voto. Juiz Convocado Eduardo Pinheiro Relator 5 Natal/RN, 26 de Agosto de 2024.
